《婚姻法》解释(三)的三大缺陷

王礼仁

【内容摘要】婚姻法解释三存在三大缺陷，即：1、解释条文内容错误；2、解释条文内容正确，但理论基础错误；3、解释条文的立场错误。这是我国长期以来重财产轻身分的结果。

【关键词】婚姻法解释三；财产法；身份法；身份财产



婚姻法解释(三)有许多亮点，包括我的有些建议和看法也在其中。但我仍觉得不尽完美，还有一些污点或缺点。客观地说，一个司法解释没有缺点是不可能的。关键是如何发现缺点，并加以检讨和改进，以便最终消灭缺点。有鉴于此，笔者将自己所认为之主要缺点列举出来，并稍加分析，以供大家评判。

首先应当指出的是，笔者所说的缺陷，只是一孔之见，有些缺陷在他人看来则是优点。笔者所认为婚姻法解释(三) 之缺陷，归纳起来主要有三个方面：1、解释条文内容错误；2、解释条文内容正确，但理论基础错误；3、解释条文的立场错误。至于其他问题，如解释第15条的规定（属于不解决实际问题，价值不大的规定）等，不在此讨论。

一、解释内容错误

解释内容错误，就是解释条文规定的内容是错误的或者明显不恰当。这种情形在解释中有两处。



（一）解释第1条第2款的规定明显错误



解释(三)第1条第2款规定，婚姻登记瑕疵纠纷通过行政复议或行政诉讼解决。该规定没有选择民事诉讼而选择行政复议或行政诉讼，显然不符合婚姻诉讼的特点和现行法制状况。1、所谓“行政复议”行不通。行政复议法颁布于婚姻法修订之前，修订后的婚姻法对婚姻无效的列举式立法模式，已经排除了通过行政手段撤销婚姻的可能，而且行政复议的功能也不适用涉及确认婚姻关系效力的纠纷。因而，对涉及确认婚姻关系的婚姻登记纠纷，不能适用行政复议法。为此，国务院根据修订婚姻法的规定，在《婚姻登记条例》和有关规定中，均已经取消了婚姻登记机关处理婚姻登记瑕疵纠纷的职能和权力，行政机关已经无权处理婚姻瑕疵纠纷，不能通过行政复议程序解决。2、所谓“行政诉讼”，也不符合婚姻纠纷特点。由于受行政诉讼功能限制，婚姻登记瑕疵纠纷难以通过行政诉讼解决。因而，解释的规定实际上只是一种画饼充饥，在立法形式上作了一种应付性交代，事实上根本不管用，如同一张空头支票。3、婚姻登记是民事登记，婚姻登记瑕疵纠纷是民事纠纷，应当通过民事诉讼解决，解释未予明确，是一种失策。关于该条文的缺陷分析，详见《解释(三)中的空头支票如何兑现？》、《行政复议法不适用涉及确认婚姻关系效力的婚姻登记瑕疵纠纷》等。



（二）“变更监护关系后”才能代为起诉离婚的规定不当



解释(三)第8条规定，“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理”。该条中规定的“变更监护关系后” ，才能代为起诉离婚的规定不仅多此一举，而且明显不当。

无行为能力人的其他法定代理人代理离婚诉讼，根本不需要变更监护权，上述规定不仅增加诉累，且理论逻辑不通。

无行为能力人离婚诉讼，不能由配偶代理，主要是因为“夫妻之间诉讼，此利益相反”，[1]其配偶不能代理诉讼，而应由其他法定代理人代理诉讼，或者从其他亲属或非亲属中选定或法院指定代理人。这种离婚诉讼代理根本无需以变更监护为条件，国外和我国台湾地区均是如此。

如果他人代理无行为能力人对其配偶提起诉讼，都以变更监护关系为条件，无论是从逻辑上，还是从客观现实来讲，都是行不通的。比如，无行为能力人受到其配偶虐待或遗弃时，无行为能力人的近亲属不是代理无行为能力人起诉离婚，而是代理无行为能力人起诉其配偶停止虐待或遗弃等侵权行为，对此，按照解释规定的逻辑，岂不是也要先变更监护关系，近亲属才能起诉，待打完官司后再把监护权变更给无行为能力人的配偶吗？

如果按照这种逻辑再继续深究，问题就更大了。假如无行为能力人的近亲属没有变更监护关系就不能行使诉权，那无行为能力人的近亲属没有取得监护权，又怎么能够行使变更监护关系的权利呢？按照解释的逻辑，无行为能力人的其他近亲属根本无法取得监护权。

所以，解释的理论经不起推敲，容易给司法造成混乱，徒增当事人诉累和司法负担。实际上，这种诉讼根本不需要以变更监护关系为条件。

1、从实体法和程序看，无行为能力人的法定监护人可以代理起诉离婚，没有法律障碍。2、有的近亲属事实已经在行使监护职能，并不存在监护权争议，没有必要再搞法律形式上的变更。3、监护与代理诉讼，是两个不同性质的法律问题。4、离婚起诉并不一定判决离婚。所谓“受虐待、遗弃”只是一种诉讼事由，是否成立需待审判后确认。起诉后判决不离婚怎么办？5、“夫妻之间诉讼，利益相反”，其性质决定了必须由他人代理。详见笔者《无行为能力人离婚诉讼不需要变更监护权》。

当然，无行为能力人如果存在监护不落实或有争议时，无论是离婚或不离婚，法院都可以依法指定监护人。但这是另一法律性质的问题，它与是否可以提起离婚诉讼没有必然关系。



　　　　　　　　　　　　民事案件管辖权审查程序略论
　　　　　　　　　　　　　　　——以证据规则之适用为基本维度

　　摘要：民事审判管辖是民事纠纷系属于特定人民法院进行解决的首要条件之一，依据我国现行民事诉讼法，管辖权审查立足于立案程序，展开于起诉审查。但是，由于学界与实务界对管辖之属性存在一定误解，加之管辖与起诉制度本身存在缺陷，导致了管辖权审查司法实践矛盾丛生、程序虚无。是故，应当对之进行改革与完善。基本思路是：调整起诉制度，将管辖权之审查移至审判程序中进行并严格适用证据规则来约束当事人与法官的等。

　　一、导言

　　管辖是法院系统内部各级法院，同级法院之间对民事案件受理上的权限与分工。而确定一个公正中立的管辖法院并设置足以消除当事人对管辖法院公正性怀疑的机制，正是民事诉讼管辖制度的中心任务。［1］同时，能否正确高效的确定管辖权，将直接决定着民事纠纷能否进入一个确定合适的诉讼程序，并予以公正解决。由此可见，管辖权的确定是实现正义的首要因素之一。然而，从人民法院依据证据来认定事实、做出裁判这一角度来讲，证据则是整个民事诉讼的核心。“也正是从这个意义上，边沁才指出证据为正义之基础（Evidence is the basic of jurtice）”。［2］

　　但是，由于长期以来学界与实务界对相关诉讼理念存在误识，加之管辖权审查周边制度存在缺陷，导致了我国司法实践中法官对管辖权仅仅依职权单方面，形式化、程序化审查的格局，因此几乎不涉及证据规则的适用。 但是随着理论认识的不断纠正与深入、实践经验的不断积累，这种格局亟待改观。

　　二、管辖问题之理论分析

　　(一) 管辖实践矛盾丛生——证据规则适用的现实需求

　　我国司法实践中，民商事审判管辖秩序方面问题非常突出，表现如下：在当事人方面，规避法律管辖规定的问题屡见不鲜，如受利益驱动故意增加或减少诉讼标的金额，规避级别管辖；滥设被告，争抢案件管辖权，搞地方保主义；任意追加无独立请求权的第三人，对本无管辖权的第三人取得管辖权；混淆事件性质和诉讼案由规避管辖等等。［3］在裁判方面，制造管辖争议的现象屡禁不止。如违反一事不再理原则，就同一诉讼重复受理，重复审判，造成判决矛盾，引起执行冲突；倒签立案日期，与异地法院争管辖；上级法院对管辖争议尚未解决，或者同级法院正在就管辖正义进行协议中，即抢先裁判，制造既定事实；违背法院主管的法律规定与行政机关、仲裁机构争抢案件管辖等等。［4］

　　概括分析上述现象，笔者以为可以得出这样的结论：管辖实践存在的大量问题，除了管辖制度自身不合理外，未将管辖问题纳入诉讼证明，或者未适用证据规则来约束当事人和法官，未设置一项透明、各方主体充分参与并可对等抗辩的程序也是一个重要原因。 正是基于此，证据规则的适用便成为解决管辖问题的一种特殊需求。

　　三、管辖属性之再认识——证据规则适用的契机

　　管辖在我国学界及司法实践当中均被认作程序法事实。长期以来，我国司法实践对于管辖权之有无采取程序化、形式化（法官依职权单方面审查）处理的作法，也正是将管辖视为程序法事实的一种表现。但是，大多数法官具有这样一种倾向——既然管辖属于程序法事实，就无需对之进行严格的诉讼证明，实践中，也就谈不上证据规则之适用。其实这样的认识与做法是对管辖属性与诉讼证明对象的一种误解。

　　首先，管辖属于程序法事实；再次，管辖属于诉讼证明之对象。管辖属于程序事项已是共识。但对于管辖是否属于诉讼证明对象则应进行析明。民事诉讼证明对象上主要涉及实体法事实的证明和程序法事实的证明。程序法事实是指对解决诉讼程序问题具有法律意义的事实，如诉讼法规定的引起诉讼权利义务发生、变更的事实。对于程序法事实是否属于诉讼证明对象，我国学界有肯定说、否定说，折中说和有限肯定说四种观点。大部分学者均坚持了肯定说，至少是有限肯定说。 程序法事实有两种情况：一种是需要当事人向法院主张后，才需要证明的，如关于有仲裁协议或协议管辖的事实，关于耽误期限有正当理由之事实等；另一种是不需要当事人主张，法院应主动予以查明的，如提起诉讼的原告是否是本案正当当事人，受诉法院是否对案件有管辖权。“我们认为，前一种程序法事实需要主张事实的当事人提出证据来证明，应当作为证明对象；后一种程序法事实，虽然是由法院主动查明的，但确定这些事实存在与否，对正确使用民事诉讼法具有重要意义，固而它们也应当成为证明对象”。［5］“学说上一般认为具有公益性色彩之事项，如诉讼要件，自行回避原因，实体法之解释等，均为法院应依职权调查之事项。法院对此等事项存否有疑义时，仍须由当事人搜集证据（辩论主义）或说由法院依职权收集证据（即职权主义）以判断之。因此，法院应依职权调查之事项亦为证明之对象”。［6］实际上，在我国司法实践中，只要与案件处理有关的事实，不论是实体法还是程序法事实，都需要获得证明。［7］证据规则适用主要涉及实体问题。从表面上看，管辖问题似乎离实体比较远，但实际上管辖问题同样涉及实体的问题。［8]所以，在管辖权审查程序中严格适用证据规则有其必然性。

　　我国司法实践中，由法官单方面对管辖权进行形式化、程序化审查的原因，除误识了诉讼证明对象之外，也是因为长期受到程序虚无倾向的误导。理论上认为，与民事诉讼证明对象相呼应，在证明标准上有证明与疏明之分。对当事人实体权利义务可能产生实质影响以及可能对对方当事人的实体权利义务会产生实质影响的程序事实，当事人应运用证据证明。疏明之对象仅限于某些与实体权利义务无关，但程序上需要解决的事实。据此，在我国司法实践中，大多数法官认为管辖属于无须严格证明的程序法事实，法官只需依职权进行疏明，达到大体确信即可。“学界大多学者均认为管辖权问题属于法院应“依职权调查之事实” 。德、日通说认为对此事实项（法官职权调查事项）只须自由的证明即可，不必如当事人主张之事实。即言之，对于证据方法及调查程序，由法院自由裁量，以简易程序为之即可”。［9］即便如此，管辖权之存否亦为诉讼证明之对象，只不过可以以简易程序来进行。然而在我国实践当中，这种“简易程序”被简化到了几近虚无，诉讼证明也流于形式。

　　根据前文分析，笔者以为，在我国管辖实践当中存在两种可能，第一种可能是，法官未将管辖纳入诉讼证明之范围（即认为它不属于证明对象范畴）。第二种可能是，法官虽将之作为证明对象但只是依据简易程序作了简单的程序处理。 无论哪种情况，均将置管辖权审查于困境之中，而证据规则在管辖权审查程序中的严格适用却可以使其超脱困境。

　　证据规则在管辖权审查程序中的严格适用可以彰显以下几点价值：

　　1．体现与张扬当事人程序主体性原则。证据规则之适用要求当事人能够充分参与程序，并在对抗模式下去完成举证责任，证明自己之事实主张。（这样可对实践中当事人方面规避管辖问题予合理解决）

　　2．证据规则之适用有助于约束法官并指导法官对证据的审查与运用。（这样既可以消除当事人方面的规避管辖的问题又可以约束法官，防止法院之间争夺管辖权等恣意妄为行为）

　　3．证据规则之适用要求建立一项明确公开之程序来改变以前封闭的程序环境，这将有助于司法公开原则之贯彻，有利于保障与实现公正。司法公开是指司法机关通过公开审查、审理、审判、执行等方式，对当事人其他诉讼参与人及公众公开其司法情况的一切活动。［10］在管辖权审查程序中适用证据规则可以保障并实现程序公正与实体公正，所以管辖权审查程序也就应该具有公开性。所以，在管辖权审查程序中严格适用证据规则有其合理性。

　　基于以上综合分析，可以得出的结论是：管辖应该属于诉讼证明之对象，在管辖权审查程序之中严格适用证据规则有其必然性与合理性。

　　三、管辖证据规则适用之程序设计

　　（一）起诉制度的调整

　　在我国民事诉讼法中，管辖权的核定，主要体现在起诉制度当中。我国民诉法第108条规定，起诉必须符合下列条件•••••（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。根据这条规定，管辖权问题属于法院在原告起诉时就应当审查确定的事项。然而这样的规定，实质是将实体制决要件等同于起诉条件以及诉讼开始条件。［11］对于大多数民事案件而言，由于其公益性较弱，所以当事人提出抗辩或异议时，法院才进行调查，也就是说法院通常只进行形式审查，而且当事人也不得以合意或放弃责问权等方法阻止法院调查，也并不直接涉及如何分配，提出事实和证据责任问题。［12］由此，管辖权审查之司法实践一般只是法官单方面、简单程序化、形式化处理的过程，证据规则也就无用武之地，除管辖异议外，当事人无法介入，也无辩论性可言。

　　所以，笔者以为实践中对管辖权之存否由法官单方面进行程序化、形式化审查的做法，其最根本的原因是：起诉制度不合理和程序虚无化倾向的误导。故而，有必要对起诉制度重新设计，对管辖权审查程序进行重构。具体做法就是将管辖权及当事人适格等实体判决要件与起诉要件相剥离 ，同时，在审判程序中并行审理管辖等实体判决要件和实体争议。［13］这样的改革将有效消解管辖实践中的诸多矛盾。

　　(二) 程序的设计

　　1．诉讼模式