沈阳市标牌制造厂与兰某等侵害商业秘密纠纷上诉案/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 23:14:23   浏览:9298   来源:法律资料网
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沈阳市标牌制造厂与兰某等侵害商业秘密纠纷上诉案

唐青林


一、案件来源
沈阳市于洪区人民法院(2003)于民权初字第742号、沈阳市中级人民法院(2004)沈民四权终字第4号民事判决书。

二、案件要旨
基于劳动关系的商业秘密侵权诉讼,由于诉讼的一方当事人为劳动者,因而在诉讼中相关权利的冲突较为明显,侵权行为也更为隐蔽。并且,劳动者侵犯企业商业秘密的案件,在举证、鉴定等各方面,都比一般的商业秘密侵权纠纷更为复杂。

三、基本案情
被告兰某于1998年至2000年任原告沈阳市标牌制造厂(以下简称“标牌制造厂”)副厂长,在此期间,兰某未与标牌制造厂签订过聘用合同或劳动合同及保密协议。
被告王某是沈阳铁路局印刷标签厂的一名下岗工人,与被告兰某系夫妻关系。2000年8月21日,王某注册成立了一伦标牌制造厂,2002年9月6日注册成立了被告伊渤伦厂。2003年12月31日,一伦标牌制造厂注销。
后标牌制造厂以兰某、王某、伊渤伦厂侵犯其商业秘密为由,向沈阳市于洪区人民法院提起上诉。原告标牌制造厂在一审庭审中所述的商业秘密包括技术秘密:喷砂工艺、抛光工艺、氧化工艺,以及沈阳机床厂一家经营信息。
经查明,标牌制造厂为其上述商业秘密采取的保密措施为:1991年4月10日标牌制造厂的会议纪要,作为会议内容之一在上面记载了一项“反内盗,主要是盗技术、信息等。”标牌制造厂的单位档案管理达标的证明。
经审理查明,原告与被告伊渤伦厂制作标牌的工艺流程均为:制作白图—晒印—制版—腐蚀—喷砂—抛光—氧化。
再查明,《现代铭牌商标装饰技术》、《电镀工艺手册》等书中公开了喷砂工艺中的温度、时间;氧化工艺中的硫酸加水;抛光工艺,采用磷酸加铬酐等技术方法。

四、法院审理
于洪区人民法院经审理后认为:由于三被告,即兰某、王某及伊渤伦厂提供相关公开书籍作为反驳证据,能够证明原告标牌制造厂生产标牌在喷砂、电抛光、机械抛光、氧化工序所采用的技术来源于公知技术,原告无证据证明三被告不可以使用该项技术,且对于三被告所用的技术无异议,故原告提出三被告侵犯其商业秘密不能成立。至于原告标牌制造厂认为其向沈阳机床一厂销售标牌的数量的减少是由于被告将产品销售给沈阳机床一厂的主张,由于原告对此未能提供充分的证据举证证明,而被告却能够证明沈阳机床一厂并未将原告标牌制造厂作为唯一的供货单位,因此原告的认为被告侵害其客户名单的主张亦不能成立。综上,标牌制造厂提出兰某、王某及伊渤伦厂侵犯其商业秘密的主张不能成立,标牌制造厂要求三被告停止侵权行为并赔偿经济损失的诉讼请求,法院不予支持。
最终,法院判决驳回了原告沈阳标牌厂的诉讼请求。案件受理费亦由原告承担。
宣判后,标牌制造厂不服,上诉至上沈阳市中级人民法院。其上诉理由为:被上诉人兰某、王某、伊渤伦厂提供的书籍不构成上诉人商业秘密的公开;三被上诉人侵犯了上诉人的商业秘密,应承担责任。请求二审法院查清事实,依法改判或发回重审。被上诉人兰某、王某及伊渤伦厂则认为原判认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持原判。
二审中,上诉人标牌制造厂在法院审理期间,主张其商业秘密包括技术信息和经营信息两部分。其主张的技术信息为:烘烤工艺、喷砂工艺、氧化工艺、抛光工艺;经营信息为包括沈阳机床一厂、沈阳电力机械厂等五家客户。
经审理查明,沈阳市中院认为:本案纠纷系侵害商业秘密纠纷,故首先应确认上诉人标牌制造厂所述的技术信息及经营信息是否构成商业秘密。根据《反不正当竞争法》等法律法规,权利人要主张其具有商业秘密,首先应当明确其范围,且该范围应清楚、固定,通过一定的载体形式表现出来。上诉人标牌制造厂在起诉状、一审陈述及二审审理过程中,对其所要求保护的商业秘密的范围每一次陈述均不一致,其起诉状中强调其技术秘密为:制作图纸、设备构造、工艺配方、原料配方、生产工艺、生产流程;一审法院审理中主张为:喷砂工艺、电抛光采用磷酸、铬酐,机械抛光用沈阳布轮厂生产的布轮;氧化工艺,采用硫酸加水,时间由实际操作技术人员掌握。而在二审审理中却又认为机械抛光不是商业秘密,对电抛光工艺、氧化工艺又增加了多项技术参数。故从上述几次的变化中,法院认为上诉人对其主张的商业秘密没有固定的载体形式,且其范围也不清晰、明确。其次,除了商业秘密的范围要具体明确外,权利人还应当有针对性的对具体明确的范围采取相应的保密措施。本案中,上诉人对其商业秘密的范围并不清楚,因此没有相应证据证明上诉人采取了合理、适当的保密措施。上诉人主张其采取保密措施的证据有1991年的会议纪要、档案升级的证明。关于会议纪要,其上没有记载上诉人所涉的商业秘密究竟是什么,哪些人员应该对哪些技术秘密负有保密义务,只是在会议纪要上强调“反内盗”。关于档案升级,只能证明上诉人单位的档案管理达标,并不能作为上诉人对具体商业秘密采取合理、适当保密措施的依据。此外,上诉人也没有与涉案的被上诉人兰某签订过任何有关技术秘密的保密协议。故上诉人主张其已采取了适当的保密措施没有事实依据,法院不予支持。综上,上诉人标牌制造厂所称的技术秘密没有具体明确的范围,并且没有采取合理适当的保密措施,不具备商业秘密的法定特征,不能认定为商业秘密。
关于上诉人主张的经营信息是否构成商业秘密的问题。要构成法律上的经营秘密,应该具有商业秘密的三个法定构成要件。权利人应当举证证明其客户名单系其通过花费一定的劳动和努力而收集起来的特有的客户群,并且需证明将这些客户信息作为经营秘密加以系统的管理和采取的合理保密措施。而本案中,上诉人未向法院提交其经营信息具有经营秘密法定构成要件的相应证据,亦未对其采取的保密措施进行举证,故对上诉人的客户名单为其经营秘密的主张,法院亦不予支持。
另外,关于上诉人主张被上诉人提供的书籍不能认定上诉人的商业秘密已经公开的问题。法院认为,即使上诉人所主张的技术秘密被视为商业秘密,由于其中大部分技术已在公开出版物上公开,与公知技术相同的部分不能作为上诉人的商业秘密而给予保护;至于与公知技术不同的部分,由于上诉人没有明确其范围,亦没有采取合理、适当的保密措施,故均不构成上诉人的商业秘密。对上诉人的主张,法院不予支持。
综上所述,上诉人所主张的技术信息及经营信息不具备商业秘密的法定构成要件,不能作为商业秘密给予保护。上诉人的上诉请求不予支持。最后,沈阳市中级人民法院作出了驳回上诉,维持原判的二审判决。

五、律师点评
在商业秘密侵权案中,劳动者“跳槽”是引发商业秘密侵权诉讼的最大诱因之一。故在本案中,我们主要来探讨一下基于劳动关系的商业秘密侵权诉讼的特点。
基于劳动者身份的特殊性,劳动者“跳槽”所引起的商业秘密侵权诉讼具体有以下特点:
首先,诉讼主体为劳动者,因此在诉讼中相关权利冲突较为明显。例如,诉讼的关键可能取决于某项技术成果,在劳动者为被控侵权行为人时,该技术成果是属于员工的职务成果还是非职务成果就对案件起着决定性作用,此时就存在着劳动者对其非职务成果的所有权与企业对于劳动者职务成果的所有权的冲突。更为明显的例证则是企业与员工约定的竞业禁止义务,这时就存在着企业对其商业秘密的所有权与员工的劳动权、自由择业权之间的权利冲突。
其次,商业秘密侵权诉讼中的客体为商业秘密,而劳动者具有获取该商业秘密的便利条件。一方面,企业需要依靠部分员工创造及使用商业秘密,为企业创造经济效益,这部分的涉密员工通过合法途径即获得了企业的商业秘密;另一方面,即使是非涉密员工,在工作过程中,也比外来人员更容易发现企业的管理漏洞,因而也更易通过窃取等方式获得企业的商业秘密。
再次,由于劳动者较易获得企业的商业秘密,其侵权行为也就更为隐蔽。对于上述的第一种员工而言,其泄露、使用企业商业秘密的行为往往与其职务行为难以界定、区分,因此企业很难发现,发现后也很难进行举证证明;而对上述第二种员工而言,其在暗地里将商业秘密披露给不法分子,或以该商业秘密入股至其他的单位,使侵权行为人以极隐蔽的方式获取了企业的商业秘密,若企业未能做好收集证据的工作,很可能哑巴吃黄连,有苦也说不出了。
最后,劳动者侵犯企业商业秘密的案件,往往比通常的商业秘密侵权纠纷更为复杂。商业秘密侵权纠纷大多涉及较为复杂的专业知识,往往需要借助专家,通过鉴定的方式对争议的商业秘密进行鉴定。而在劳动者侵犯企业的商业秘密案件中,由于争讼的商业秘密可能经过了劳动者的技术改进或创新,因而鉴定的过程可能会更为复杂。若该劳动者将企业的技术资料进行更改后在此基础上进行了改良,并称其是通过正当的开发途径取得了争讼的商业秘密,那么,企业要证明其对于商业秘密的所有权则变的更为困难。
综上可知,基于劳动关系的商业秘密侵权诉讼比普通的商业秘密侵权诉讼更为复杂。因此,对于企业来讲,必须协调好在职员工、离职员工与商业秘密的关系,通过制度管理、法律约束等手段,保护自己的商业秘密不被侵犯。而对于员工来讲,也应增强对企业商业秘密的保密意识,即使“跳槽”了,也不能违反了自己的忠实义务,给企业及自己带来不必要的麻烦。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。


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关于印发《龙泉市农村工作办公室(市委政策研究室)职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知

浙江省龙泉市人民政府办公室


关于印发《龙泉市农村工作办公室(市委政策研究室)职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知


龙政办发〔2005〕136号






各乡镇人民政府、街道办事处,市政府直属各单位:

《龙泉市农村工作办公室(市委政策研究室)职能配置、内设机构和人员编制规定》已经市政府批准,现予印发。



二○○五年九月十二日



龙泉市农村工作办公室(市委政策研究室)

职能配置、内设机构和人员编制规定



根据我市深化完善政府机构改革方案,原与市农业局合署办公的市委、市政府农村工作办公室改为单独设置,为市政府办公室管理的机构,原市委办公室挂牌机构-市委政策研究室改为与市农村工作办公室合署办公。市农村工作办公室(市委政策研究室)是市委、市政府综合协调和调查研究机构,承担全市经济和社会发展中的重大方针、政策的研究及农业和农村工作重大问题的调查研究、统筹安排、综合协调、检查督促、指导服务职责。

一、划入的职能

市农业局(市农村工作办公室)承担的市委、市政府农村工作办公室职能;市委办公室承担的市委政策研究室职能。

二、主要职责

(一)根据市委部署,围绕市委中心工作,对我市国民经济运行和社会发展中的重大问题以及全市农业和农村社会经济发展中的重大问题和重要课题进行调查研究,提出意见和建议,供市委决策参考。

(二)贯彻落实上级党委、政府及市委、市政府农业和农村工作的方针政策,并负责对全市农业和农村重大工作的综合协调与督查。

(三)掌握分析全市农业和农村经济发展形势和情况,研究提出全市农业和农村经济发展的具体对策和措施。

(四)组织实施全市扶贫开发工作,深入开展扶贫帮困,统筹全市农村社会经济和城乡发展进程;组织统筹农村社会发展,努力提高农民素质和生活质量,改变农村落后面貌。

(五)负责会同有关部门指导协调农业科研、教育和推广工作;研究制订推进农村科教结合的政策措施。

(六)加强农村集体经济组织建设,增强农村集体经济组织实力和活力,努力提高农业产业化经营水平和农民组织化程度。

(七)参与指导农村民主法制、精神文明和基层组织建设;指导全市农村奔小康和新农村建设工作。

(八)做好大型农业综合性和农村全局性项目的协调和督促,充分发挥农村政府性投资项目综合效益,不断提高农业综合生产能力。

(九)承担全市农业和农村经济发展战略的调研;研究提出效益农业和农村一、二、三产业协调发展的政策建议与措施意见;指导深化农村改革和发展农村经济工作,为农业和农村经济改革与发展提供政策性的支持和服务。

(十)对我市经济社会中长期发展的全局性、综合性、战略性问题进行跟踪和前瞻性研究,提出意见和建议;参与全市中长期规划的研究和制定。

(十一)承担和参与党建、精神文明建设等意识形态方面的全局性调查研究工作。

(十二)承担和参与市委经济和社会发展方面重要政策、重要文件、领导重要讲话、全局性工作部署等重要文稿的起草。

(十三)围绕市委的重要调研课题,组织、联络、协调有关部门和社会研究力量开展调查研究。

(十四)承办市委、市政府领导交办的其它工作事项。

三、内设机构

根据上述职责,市农村工作办公室(市委政策研究室)设立综合秘书科、农村发展科、基层建设科三个职能科室。

(一)综合秘书科

负责会议组织、文秘、信访、档案、财务管理和行政事务工作;组织制定和监督实施机关内部规章制度;负责机关内部的党务、组织人事、离退休干部管理工作;负责督促全市农业和农村方针政策贯彻落实工作;负责调查和反映党建、政治体制改革、思想政治工作、精神文明建设等方面的重大情况,了解和参与党建、思想政治工作、精神文明建设、政治体制改革等方面的全局性情况和重要文稿的起草。

(二)农村发展科

负责全市农业和农村经济发展战略的调研;研究提出效益农业和农村一、二、三产业协调发展的政策建议与措施意见;指导深化农村改革和发展农村经济工作;负责统筹农村经济社会发展,主要是村庄整治“十百”工程、农村指导员“连心”工程等;协调和督查农业和农村重大工作。

(三)基层建设科

负责调查和反映全市经济社会发展方面的重要情况;研究分析产业结构、产业布局、产业政策、国家财政金融政策和改革措施,并提出意见和建议;负责调查和反映全市可持续发展、区域经济发展方面的重要情况;承担市委关于社会发展方面综合性文稿的起草、修改;组织、参与全市经济社会发展重点课题的调查研究;负责扶贫开发工作,主要是欠发达乡镇奔小康、产业化扶贫和扶贫帮困及下山脱贫等工作;参与指导农村民主法制、精神文明和基层组织建设;指导全市农村奔小康和新农村建设工作。

四、人员编制

市农村工作办公室(市委政策研究室)行政编制9名(含后勤服务人员),其中主任1名,副主任2名。



如何把握“国家工作人员利用本人职权
或者地位形成的便利条件”

石彩霞

新刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”由于法条的概念化和实际情况的复杂化。司法实践中在理解和把握“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”方面存在分歧。笔者试就此谈点粗浅的看法,以供商榷。
斡旋受贿的一个明显特点就是利用本人的职权或者地位形成的便利条件,便利条件是指由于本人的职权或者地位,形成了对其他国家工作人员的制约或影响。这是成立斡旋受贿行为的前提和基础。然而,怎样理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”?其范围如何界定?法条本身并未做出明确规定。事实上,由于国家工作人员职务行为和利用职权或地位的行为在现实中的表现错综复杂,法律也不可能对其做出具体、明确的规定。一般理论认为这种制约或者影响存在于纵向的上下级之间或者横向的平级之间。在斡旋受贿关系中,该 国家工作人员对其他国家工作人员的职务行为不存在直接的制约 关系。虽然两者之间也有一定的约束关系,但其程度要轻得多,用“影响”来表达其义更为恰当。这种影响关系主要表现为两者的职责范围不具有直接的上下级关系,其他国家工作人员若不依该国家工作人员的要求实行职务行为,对其以后的工作、协作可能会带来一些不利的影响。但这些“不利”还只是可能的、潜在的,被 要求的一方有完全的意志选择自由。制约或者影响表明了职权之间的关系。制约对人的作用比较直接。即职权之间是纵向的关系,一职权对另一职权具有直接的威胁。而影响对人的作用是间接的,潜在的,表明职权是横向的关系。一职权对另一职权不具有直接的威胁。其威胁是间接的。从现笔者认为:对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解,可以从以下几点入手:
一、行为人必须是利用了本人职务上的权力或地位,这是前提。
刑法第388条所规定的利用第三人职务之便,必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益,从中收受财物,之所以要按犯罪论处,主要不在于有第三人的职务行为,而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础。他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位,从而对第三人产生压力或控制力。受贿是渎职行为,渎职只能是指亵渎了自已的职务,而不是渎他人之职。也不是指使他人渎职。因而,定斡旋受贿罪,首先要看行为人是否利用自已职务上的权力、地位,即是否依靠自已职务上的权力、地位来利用第三者的职权。或者说通过第三者的职权为他人谋取了不正当的利益。更加确切地说。行为人必须利用本人职务范围以外但又与本人职务有关的第三人的职权 。
二、行为人同被利用的第三者之间有一定的职务上的制约或影响关系。
这种制约和影响关系通常表现为两种情况:
  1、纵向的制约关系。主要表现在上下级领导与被领导之间的关系。这里要注意:同是领导关系,但是,在现实社会生活中,领导有狭义和广义之分。而这又直接关系到罪与非罪的认定问题。狭义上的领导是指直接领导。领导和下属之间存在职务范围内的上下隶属关系。这种情况下,行为人既利用了自已的职权,也利用了第三人的职权。因为本人职务上直接的权力,包括全面主管、方面主管和直接管理。对于全面主管和分管而言,多数情况下的为他人谋取利益要通过第三人的职务行为。在此种情况下,虽然从表面上看,下级一方在当时也有抉择的意志自由,但是当这种抉择直接影响到一个人的生活环境时,他的意志其实并非是完全自由的。笔者认为。对这一种职务范围内的直接的上下级制约关系而言,应以刑法第385条所规定的受贿罪处理。不属于斡旋受贿。这也是一般受贿与斡旋受贿最本质的差异。所以,当行为人与第三人存在着职务制约时是定一般受贿罪还是斡旋受贿罪,应当根据请托事项是否属行为人职权范围来划分。凡请托事项属行为人职务范围内的事,即行为人有权命令、指示、决定第三人完成请托事项的。其利用下属的职务,也就是本人的职务。应视为领导利用自已职务上的便利的行为。故应定一般受贿罪。凡请托事项不属行为人职务范围,即行为人无权直接命令、指示或决定第三人完成请托事项的,他只有凭借职权或地位影响。才能通过第三人完成请托事项的,应定斡旋受贿罪。如:原某省交通厅副厅长马某某受贿案中,马作为主管全省公路建设重点工程的领导,多次向其下属柳某等人打招呼,帮助他人在高速公路分包工程和承揽钢材供应业务。为他人谋取的利益有正当的,也有不正当的。进而收受对方近100万元。在本案中。马某既利用了主管全省公路建设重点工程的便利,又利用了第三人的职务权利,其实是利用了自已职务上的便利。应直接适用刑法第385条所规定的受贿罪处理。而不能认定斡旋受贿罪。又比如:县政协主席收受他人贿赂后要求县民政局长为请托人谋取了不正当的利益。县政协主席则属于斡旋受贿。因为他是利用了自已政协主席地位形成 的便利影响县民政局长。不是自已的职务便利。他无权命令、指示。但是他的身份对民政局长形成了一定的影响。除狭义的领导关系之外,从纵向关系上来看,利用本人职权或者地位形成的便利条件主要有三种情况:第一、同一系统内部的上级国家工作人员利用下级工作人员的职务行为为请托人办事。包括隔级的上级国家工作人员利用下级的工作人员的职务行为为请托人办事。例如:李某是市中级法院刑庭的一般工作人员,张某系县法院刑庭庭长。李某在收受王某贿赂后给张某打电话要求张某在审理王某亲戚犯罪一案时认定自首(事实不是自首)。在这一案件中,李某没有指令张某的职权,也不是张某的直接领导。但由于李某是上级机关的干部,平时工作来往较多。不答应以后见面很尴尬,也可能对庭里的工作带来不利的影响。张某便认定了自首。对李某应认定斡旋受贿。上级对下能能产生制约或影响,这是大家普遍能认可的。但是下级国家工作人员能否对上级产生制约或影响,认识不一致。国家工作人员职务的高低,往往与其职权的大小和地位的高低在正比,但也不尽然。有的人职务、地位并不高,但因其特定的职权,使其形成特殊的地位,从而能利用这种特殊的地位,为他人谋取不正当的利益。有的行为人的职务虽比第三人低,但第三人之所以能满足行为人的要求,仍是基于行为人的职务和地位的影响。如公安局负责户籍管理的中层领导在收受他人的贿赂后通过单位的副局长(不是其主管)为他人谋取了不正当利益,这位副局长之所以为其办事,正是基于这位中层特殊的地位。如果不具有这种职务上权利,就丧失影响其他国家工作人员的条件,失去向请托人索取或收受贿赂的资本。而另一个案例也是下级向上级请托,但不属于斡旋受贿。最近我院办理了一起这样的案件,张某系建委运粮河工程指挥部一般工作人员。他向单位负责工程的副主任崔某推荐其朋友并让其朋友给崔某送了5000元后承揽了该工程。事后张收受了朋友 的贿赂。反贪局以张涉嫌受贿罪立案并提请逮捕。在此案的处理上有不同的意见,一种意见认为张某虽是下级,但是他是建委的老人员,平时和领导的关系很好,本身又是指挥部成员。应属于利用地位上的便利。笔者认为:张某仅是一般人员,在工程的决策上没有任何发言权。他对上级没有任何的制约或影响作用。工程之所以能承揽,主要是因为崔收受了贿赂。并非是张的地位形成的便利所致。所以张某的行为不构成受贿罪。第二,不同系统之间的上级国家工作人员利用下级的国家工作人员的职权行为为请托人谋取不正当利益。例如:某市委组织部副部长王某找到县农业局局长提出让不具备相应资格的某建筑公司承包该局大楼工程。该局长考虑到王是组织部的领导,具有一定的人事任免权。如不照办,可能会影响自已的政治前途。就违心地将工程交给了某建筑公司承建。
2、横向和制约关系。所谓横向的制约关系,一般理解是指不同的单位、部门之间,一个国家工作人员与另一个国家工作人员之间没有制约关系,但是其所在的单位、工作性质等与其他国家工作人员之间存在一定的制约、协作等特定关系。其他国家工作人员因其请托,通过职务上的行为,为请托人谋取不正当的利益。例如:某市国税局局长收受朋友贿赂2万元。向国有某国有企业负责人打招呼,要求将其不符合招工条件的朋友安排上班。因该企业纳税有求于国税局长。最终不得不接纳其友。这种情况,发生在工商、税务、金融、物资、房管、水电、公安、纪检、劳动人事等部门较多。这些部门都属于一定的职能部门。单位都有一定的职权,不但同社会上许多单位、个人有着广泛的联系,而且其部门权力对其他单位和个人有着强烈的制约作用。该国税局长的行为就是利用了其职务和地位形成 的便利条件。而通过人情。人事关系利用第三人的职务之便为他人谋取利益的。都不能认定为斡旋受贿。笔者认为:构成斡旋受贿的横向制约关系的实质是指因职务相关而产生的利益约束关系,包括政治上或经济上的利益。具体表现为:其一是他可以使有关单位或个人获得某种利益;其二是他可以使有关单位或个人得不到某种利益。其三是他可以使有关单位或个人丧失已经获得或拥有的某种利益。只要具备了上述三个方面的任何一种,便可成立横向关系。有这样一个案例:刘某是某省日报社驻某市记者站站长。肖某是某市主管城建工作的副市长。某市准备兴建综合大楼。市建安公司项目经理任某找到刘某,请其向肖某推荐由该公司承建。后刘某在受邀参加大楼场办公会时向肖某提 出能否考虑让建安公司承建。后在肖某的极力举荐下,建安公司承揽了该业务。为了感谢刘某,任某送给刘某人民币10万元。对于本案而言,笔者认为:刘某作为某省日报社驻某市记者站站长,其职责是搞好宣传所道,发挥舆论监督作用;编写内参,向上级反映情况等。即具有舆论监督权。众所周知,舆论监督虽然只是社会监督的一种形式,但对政府的权力运作过程具有较大的影响力。故而在本案中,刘与肖之间存在横向制约关系。
无论是纵向的还是横向的关系,界定是否利用了本人的职权或地位形成的便利条件,关键在于请托人本身的职权或地位能否对对方产生制约或影响作用。主要看是否符合下列条件;(1)行为人是否具有一定的职务。(2)行为人接受请托时是否表示要通过自已的职权或地位形成的便利为请托人谋取不正当的利益。(3)行为人在委托、要求第三人时是否以自已拥有的职权或地位来影响第三人。(4)第三人在承诺、接受、完成行为人的委托事项。为他人谋取不正当利益,是基于行为人的职权或地位,还是基于一种纯自然人的关系。(5)行为人与第三人之间是否存在单纯的亲属、朋友 关系等。司法实践中情况很复杂,还需要具体情况具体分析。不能一概而论。只有这样才能正确适用法律。切实惩治腐败。