从一起居间合同纠纷看居间人的主要义务/常启江

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 02:21:15   浏览:9903   来源:法律资料网
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  张某是主要从事粮食买卖的中介人。2012年3月,张某介绍王某购买李某水稻15000斤,收取佣金50元。因王某所带的现金不够,下欠李某4000元,因张某和李某认识,觉得此款没有大问题。后王某长时间不来还款,李某便找到张某,张某便带李某找王某,但因张、王仅一面之交,对王某的具体地址也不是很清楚,寻找无果。后李某将张某告上法庭。法院判决张某承担15%的赔偿责任。

  本案争议的焦点在于居间人是否尽到了合理审查义务以及是否应承担赔偿责任。笔者认为,本案中,张某存在一定过错,对李某的损失应承担一定的责任。

  居间合同,是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。按照合同法第四百二十五条规定,居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。从法条规定可以看出,法律分配给居间人的义务实际上是一般人的注意义务及合理审查义务。该义务主要包括:不可故意隐瞒与订立合同有关的重要事实;不可故以提供虚假情况。

  结合本案来看,张某从事中介服务,在未对王某的身份及地址等信息进行审查的情况下贸然介绍李某把水稻卖给王某,未尽到合理审查义务。其在从事居间服务过程中应当预见本起买卖合同存在一定的风险,但其由于疏忽大意并未预见也未向原告告知这一情况,存在一定过错,应当属于违反了如实报告与订立合同有关的事项。

  综上所述,被告张某在本案中既未尽到一般人的注意义务,也未尽到其作为居间人的合理审查义务,存在一定的过错,应当承担部分赔偿责任,法院最终判决被告承担15%的赔偿责任是合理的。

  那么居间人的义务主要那些呢?笔者认为应主要包括有以下几方面。

  1.报告订约机会或媒介订约的义务  

  在报告居间中,居间人对于订约事项,应就其所知,据实地报告给委托人。在媒介居间中,居间人应将有关订约的事项据实报告给各方当事人。向委托方报告订约机会或提供订约媒介是居间人在居间合同中承担的主要义务。

  2.忠实和尽力义务  

  忠实于当事人的利益是指居间人就有关订立合同的事项应当向委托人如实报告。居间人的忠实义务具体包括:首先,居间人应将其所知道的有关订立合同的情况或商业信息如实告知委托人;其次,居间人不得对订立合同实施不利影响,影响合同的订立或损害到委托人的利益;再次,居间人对于所提供的信息,成交机会以及后来的订约情况负有向他人保密的义务。居间人在负有忠实义务的同时,还负有尽力义务。居间人应尽力促使将来可能订立合同的当事人双方达成合意,排除双方所持的不同意见,并依照约定准备合同,对于相对人与委托人之间所存障碍,加以说合和克服。

  3.隐名和保密义务  

  在媒介居间中,如果当事人一方或双方指定居间人不得将其姓名或商号、名称告知对方,居间人就负有不将其姓名或商号、名称告知对方的义务,这就是隐名义务,这种居间又称为隐名居间或隐名媒介。是否允许公开自己的名称和姓名是居间合同当事人的权利,因此,无论是委托人还是其交易相对人,都可以指定居间人不得将其姓名或名称告知其相对人。那么,居间人在交易双方订立合同之中或之后都应履行隐名义务。居间人对在为委托人完成居间活动中获悉的委托人的商业秘密以及委托人提供的信息、成交机会、后来合同的订立情况等,应按照合同的约定保守秘密。居间人如违反隐名和保密义务致使隐名当事人或委托人受损害的,应承担损害赔偿责任。

  4.介入义务  

  居间人的介入义务是指在隐名居间中,在一定情形下由居间人代替隐名当事人以履行辅助人的身份履行责任,并由居间人受领对方当事人所为的给付的义务。居间人承担介入义务与居间人的隐名义务是一致的,是为了保证隐名当事人保持交易秘密目的的最终实现。居间人仅在一定情形下负有介入义务,并不享有介入的权利。换言之,只有在保护隐名当事人利益的前提下,才有居间人的介入义务,而不存在居间人基于特定情形主张介入的权利问题。

  5.其他义务  

  居间人在居间活动中应当遵守法律、法规和国家政策,遵循商事惯例和交易习惯,不得从事违法的居间活动;居间人原则上不得同时为委托人和相对人的居间人。
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菏泽市通用语言文字应用管理办法

山东省菏泽市人民政府


菏泽市通用语言文字应用管理办法


第2号


《菏泽市通用语言文字应用管理办法》已经2012年3月6日市政府第2次常务会议研究通过,现予发布。



市长:

二○一二年四月二十日  



菏泽市通用语言文字应用管理办法

  第一条 为加强国家通用语言文字管理,促进语言文字规范化、标准化,更好地为经济建设和社会发展服务,根据《中华人民共和国国家通用语言文字法》和《山东省实施<中华人民共和国国家通用语言文字法>办法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内国家通用语言文字的使用和管理工作。
  第三条 本办法所称国家通用语言文字是指普通话和规范汉字。
  第四条 市、县区人民政府语言文字工作部门负责本行政区域内国家通用语言文字的宣传、指导、协调和监督管理工作。
  文化广电新闻出版、教育、工商、民政、城管、质量技术监督、文化市场综合执法等部门,依照法定职责,协助做好使用国家通用语言文字工作。 
  第五条 各级人民政府应当将推广普及普通话和汉字规范化工作列入教育督导和学校评估的内容。
  学校及其他教育机构应当将推广普及普通话和汉字规范化工作纳入教育教学基本内容和常规管理。 
  第六条 国家机关工作人员在公务活动中应当使用普通话。
  第七条 商业、邮政、通信、文化、交通、旅游、银行、证券、保险、医疗等公共服务行业及其工作人员面向公众服务时,应当使用普通话和规范汉字。
  第八条 使用国家通用语言文字应当执行国家颁布的规范和标准。
  下列情形应当以国家通用语言文字为基本用语用字: 
  (一)公文、公用印章、标牌、标志牌、指示牌、名称牌、标语牌以及公务用名片用字;  
  (二)广告、招牌、告示、会标用字;  
  (三)汉语文出版物及其他汉语信息技术产品用语用字;  
  (四)广播影视用语用字;  
  (五)商品名称、包装说明、商标标识及使用说明用字;  
  (六)课堂教学、板报、试题试卷用语用字;  
  (七)地名、公共设施、企事业单位名称用字;  
  (八)执照、票据、报表、病历、处方、体检报告用字;  
  (九)法律、法规和规章规定的其他情形。  
  第九条 提倡公共场所题词和招牌中的手书字使用规范汉字。
  第十条 除法律、法规和规章另有规定外,社会公共用字不得使用下列汉字:
  (一)已简化的繁体字;
  (二)已淘汰的异体字和旧字形; 
  (三)已废止的《第二次汉字简化方案(草案)》中的简化字; 
  (四)已更改的生僻地名和旧译计量单位名称用字; 
  (五)有损社会文化环境,带有不良文化倾向的用字以及错别字。  
  第十一条 使用汉字、标点符号、汉语拼音等语言文字,应当执行以下标准:
  (一)汉语拼音以1958年第一届全国人民代表大会第五次会议通过的《汉语拼音方案》为准; 
  (二)简化字以1986年国务院批准的《简化字总表》为准;  
  (三)异体字中的选用字以1955年文化部和中国文字改革委员会发布的《第一批异体字整理表》为准;  
  (四)印刷字以1988年国家语言文字工作委员会、文化部和国家新闻出版署联合发布的《现代汉语通用字表》为准;  
  (五)拼写和分词连写以1996年国家技术监督局发布的《汉语拼音正词法基本规则》为准;  
  (六)标点符号使用以国家技术监督局1995年公布的《标点符号用法》为准。  
  第十二条 有下列情形之一的,可以使用方言:
  (一)国家机关工作人员执行公务时确需使用的; 
  (二)经省级以上广播电视部门批准的播音用语; 
  (三)戏曲、影视等艺术形式中需要使用的; 
  (四)出版、教学、研究中确需使用的。 
  第十三条 有下列情形的,可以保留或使用繁体字、异体字:
  (一)文物古迹以及历史人物、革命先烈的墨迹; 
  (二)姓氏中的异体字; 
  (三)书法、篆刻等艺术品; 
  (四)题词和招牌的手书字; 
  (五)出版、教学、研究中需要使用的; 
  (六)已经注册的定型商标用字;
  (七)经国务院有关部门批准的特殊情况。 
  第十四条 学校、幼儿园及其他教育机构的教师,广播电视播出机构的播音员,节目主持人和影视话剧演员,实行普通话等级制度。
  1954年1月1日以后出生的国家机关工作人员,教师、播音员、节目主持人、影视话剧演员、讲解员、话务员、导游和公共服务行业人员以及其他以普通话为工作语言(服务用语)的相关人员,应当参加普通话水平测试,达到国家规定的等级标准。 
  高等院校和中等职业学校的学生应当参加普通话水平测试,达到二级乙等以上标准。 
  第十五条 社会用字书写、印刷、制作应当符合下列要求:
  (一)书写规范、工整、易于辨识; 
  (二)书写行款一般为横行由左至右,需竖行的应当由右向左; 
  (三)社会用字需用汉语拼音标注的,应在汉字下标注,不得单独使用汉语拼音;  
  (四)外文必须与规范汉字并用,以规范汉字为主,外国文字为辅,外国文字字体应小于规范汉字字体,不得单独使用外国文字。  
  第十六条 各级党政机关、教育机构、新闻媒体、公共服务行业应当按照国家有关规定组织相关人员,进行国家通用语言文字的培训和测试。
  第十七条 各级语言文字工作部门应当定期组织有关部门和专家,对本行政区域内语言文字工作及本办法实施情况进行检查评估。要建立健全监测工作网络,对有关部门单位、公共场所的用语用字情况进行监测,并将检查评估监测结果及时向社会公布。
  第十八条 对在国家通用语言文字的推广、研究和管理工作中,做出突出贡献的单位和个人应当给予表彰、奖励。
  第十九条  对违反语言文字法律、法规,不按照国家通用语言文字规范和标准使用语言文字的,公民可以举报、提出批评,新闻舆论可以监督,行政主管部门应当责令改正。
  第二十条 机关、学校和其他教育机构、新闻媒体以及公共服务行业不遵守普通话和规范汉字使用规定的,由县级以上人民政府语言文字工作部门下发整改通知书,限期改正,逾期不改的,对主要负责人和直接责任人予以通报批评。
  第二十一条 城镇公共场所的设施、招牌和广告不使用规范汉字的,依据《山东省实施<中华人民共和国国家通用语言文字法>办法》第十八条规定,由县级以上人民政府语言文字工作部门或者有关行政部门责令改正;拒不改正的,予以警告,并督促其限期拆除或者销毁。
  第二十二条 妨碍语言文字工作人员依法执行公务的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。
  第二十四条 本办法自2012年6月1日起施行,有效期至2017年6月1日。




简要案情:
犯罪嫌疑人王某,在2005年通过他人将假运输发票开给当地的多家个体运输户,发票填的承运单位也是假的,个体运输户用这些发票到托运企业结算运费,企业也作了抵扣。(开票方受票方当时都不知道是假票)王某的行为涉嫌虚开用以抵扣税款的其他发票,触犯了《刑法》第205条之规定,应当追究刑事责任。
可是对王某涉嫌犯罪的数额问题产生了分歧,因为“公路内河货物运输业统一发票”的税率是营业额的6.15%,税种分别是个人所得税(代开票户)营业税,城建税,其中的个人所得税(营业额的3%)是以年度为结算期限,而本案在年终前查获,那么认定王某虚开行为造成的国家税款损失的数额是以6.15%税率认定,还是除去未到汇算清缴期的3%个人所得税部分认定。
分歧意见:
 第一种意见认为,应该以营业额的6.15%税率认定王某的犯罪数额,因为《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪,是行为犯,你只要虚开出一份发票给了个体运输户,就造成了该份发票的税款流失。王某应该为该税额承担责任。
第二种意见认为,王某的犯罪数额应该以个体运输户纳税规定认定数额,《中华人民共和国个人所得税法》第九条第三款规定,“个体工商户的生产,经营所得应纳的税款,按年计算,分月预缴,由纳税义务人在次月七日内预缴,年度终了后三个月内汇算清缴,多退少补”。按此规定,个体运输户获得了假发票去结算运费,虽然已偷逃了国家的税款,但这3%的个人所得税,它是按年计算的,在年度终了后三个月内都可以去税务部门缴纳,因本案是在年终前被查获,它的纳税期限和汇算清缴期限未到,不能排除个体运输户会主动重新开票纳税。因此这3%的个人所得税不能认定在犯罪数额内,只能以纳税期限已过的二个税种计算王某的犯罪数额。
 第三种意见认为,《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪,是行为犯,它只要实施了虚开行为,就构成犯罪,但《刑法》第十三条也规定,“犯罪情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。所以最高人民法院在(关于适用《全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释)和《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准》都对该罪规定了,虚开的税款数额在一万元以上或致使国家税款被骗5000元以上的犯罪构成数额。说明了该罪虽是行为犯,但也要求一定的结果,并不是完全的行为犯,那么对王某的数额认定,应该分为二部分,超过纳税期限的,定造成国家税款被骗数额,未到期限的以虚开的税款数额计算。
评析意见:
  笔者认为以第三种意见认定王某的犯罪数额比较妥当。因为我国《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票罪,是行为犯罪,虚开增值税专用发票罪的成立,并不必然以抵扣税款的出现或实现为必然条件,它侵害的客体是国家的税收征管秩序和发票管理秩序,只要实施了虚开行为,就可构成犯罪,虽然最高人民法院、最高人民检察院、公安部有过犯罪数额标准,在新规定出台前仍有效,但也不是说该罪是结果犯,要以犯罪结果来定罪,绝大多数学理解释都是如此认为。但也有学者认为虚开用以骗取出口退税、抵扣税款的其他发票罪与虚开增值税专用发票罪不同,前者是结果犯,即除了实施虚开行为外,其虚开的发票还必须被用于骗取出口退税或抵扣税款,才能构成犯罪。1笔者认为,对虚开用以骗取出口退税、抵扣税款的其他发票这项罪名构成要件,在没有司法解释前,并不能以哪家学理解为依据,要根据案件事实,正确分析其犯罪构成要件,虚开用以抵扣税款的其他发票,如本案的运输业发票,在承运人未用该发票结算来运费前,国家的税款并未流失,只有使用了发票结算了运费,才造成了税款流失,由于个人所得税是以年度为结算期限,在年度汇算清缴期前,该税款还不能说是真正被骗,虽然这些个体运输户都没有按国家《税收征收管理法》规定,建立帐簿,经营活动进行登记,税务部门是无法从帐簿上发现这些虚开行为,运输户也极少可能会良心发现,在汇算清缴期限前主动去补交虚开的税款,但还是存在可能性,将未到纳税终了期限的个人所得税部分,不计入犯罪骗取国家税款的数额内是比较合理的。这也并不是将其作为结果犯来论处,虽然这种行为严重破坏了国家的税收征管秩序和发票管理秩序,在无证据排除个体运输户补缴的可能性情况下,本着疑罪从无的原则,对王某的犯罪数额认定,以个体运输户使用发票为基础,已过纳税期限部分的税款数额,作为骗取国家税款数额计算,未到纳税截止期的税款数额,作为虚开税款数额,追究其刑事责任。 
以上分析正确与否,请各位同仁指正。