外滩地王案判决的几点看法/高源

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 18:19:19   浏览:9699   来源:法律资料网
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2010年2月1日,上海外滩8-1地块以92.2亿元的价格成交,成为上海有史以来最昂贵的政府出让地皮。然而,拿下了“地王”的上海证大当时账上仅有5亿元,投标书显示,其银行存款加净资总额也不过30亿元,因此被外界质疑为“蛇吞象”。随后,“地王”演变出一场纠纷,以致把包括复星、SOHO中国、绿城、上海证大在内的一众企业推上法庭。2013年4月一审判决——复星胜诉。
该案的实质是海之门公司除原告外的其他股东母公司变更为长?N公司从而使长?N公司间接持有海之门公司50%的权益,判决系争的焦点为原告的优先购买权是否收到侵犯?该种股权交易方式是否为合法形式掩盖非法目的?笔者从“合法形式掩盖非法目的”的理解入手,对判决做以下简要分析:
一、基本事实:
1、海之门公司的股权结构:
股东 持股比例(%)
复星公司(原告) 50
绿城公司 10
证大五道口公司 25
磐石投资 5
新华信托(股权信托) 10
2、交易情况:
1)2011年12月29日,被告证大置业公司与被告长?N公司签署股权转让协议,约定由被告长?N公司受让被告证大置业公司持有的被告证大五道口公司100%股权,2012年1月17日完成工商变更程序;
2)2011年12月29日,被告证大五道口公司与磐石投资的唯一出资人上海磐石投资有限公司签署《股权转让协议》,约定受让上海磐石投资有限公司持有的磐石投资100%股权,现已交割登记完毕;
3)2012年1月12日,被告嘉和公司与被告长?N公司签署股权转让协议,约定由被告长?N公司受让被告嘉和公司持有的被告绿城公司100%股权,同日完成工商变更程序。
自此,被告长?N公司间接持有海之门公司50%权益。
二、原告诉求:
原告认为,上述交易属各被告恶意串通,规避法律强制性规定,已经实际损害了原告在海之门公司的合法权益,故提起本案合同无效确认之诉。
1、判令确认被告长烨公司与被告嘉和公司、被告证大置业公司签署的《框架协议》及《框架协议之补充协议》中关于被告嘉和公司、被告证大置业公司向被告长烨公司转让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的约定无效(根据《框架协议》和《框架协议之补充协议》的约定,涉案股权的交易价格共计为人民币754,546,511元);
2、判令确认被告嘉和公司与被告长?N公司签署的《股权转让协议》无效;
3、判令确认被告证大置业公司与被告长?N公司签署的《股权转让协议》无效;
4、判令六被告将被告绿城公司、被告证大五道口公司的股权状态恢复至转让前,即由被告嘉和公司持有被告绿城公司100%股权,被告证大置业公司持有被告证大五道口公司100%股权;
5、判令六被告承担本案的全部诉讼费用。
三、法院裁判要点
1、从交易行为的实质上判断,原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响和损害,海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性地颠覆。
2、被告绿城公司、被告证大五道口公司共同出让其合计持有的海之门公司50%股权的意思表示是清晰完整的,但嗣后,被告绿城公司和被告证大五道口公司并未据此继续执行相关股东优先购买的法定程序,而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定,完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件,通过实施间接出让的交易模式,达到了与直接出让相同的交易目的。
3、上述转让行为旨在实现一个直接的、共同的商业目的,即由被告长烨公司、被告长?N公司所归属的同一利益方,通过上述股权收购的模式,完成了对被告绿城公司、被告证大五道口公司的间接控股,从而实现对海之门公司享有50%的权益。
4、综上所述,被告之间关于股权交易的实质,属于明显规避了《中华人民共和国公司法》第72条之规定,符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项规定之无效情形,应当依法确认为无效,相应的《框架协议》及《框架协议之补充协议》中关于被告嘉和公司、被告证大置业公司向被告长烨公司转让被告绿城公司、被告证大五道口公司100%股权的约定为无效,被告嘉和公司与被告长?N公司、被告证大置业公司与被告长?N公司签署的《股权转让协议》亦为无效。
四、对法院判决的一些看法
所谓以合法形式掩盖非法目的是指当事人订立的合同在形式上是合法的,但在缔约目的或缔约内容上是非法的。因被掩盖的目的非法,在后果上损害了国家、集体或第三人的利益,故该类合同应无效。因此,判定一个合同是否以合法形式掩盖非法目的,应从以下几点着手,第一是合同的形式是否合法,第二是是否有非法目的的存在,最后是是否损害了国家、集体或第三人的利益。
从该判决的逻辑结构来讲,判决认为该股权间接转让规避了原告的股东优先购买权的设定要件,达到了与直接出让相同的交易目的、该转让的目的即是实现对海之门公司享有50%的权益。从而该股权交易的实质是以合法形式掩盖非法目的。
1、非法目的的认定
1)在本案中,股权转让各方已签订股权转让合同并办理过户,从形式上看该股权转让合同是合法的。因此,该股权转让合同是否有效的关键是该合同是否具有非法目的。而从判决来看,如果说股权转让的目的是“通过实施间接出让的交易模式,达到了与直接出让相同的交易目的”、“上述转让行为旨在实现一个直接的、共同的商业目的……”。笔者认为,无论股权受让方通过什么样的方式,但是这个“共同的商业目的”即实现享有海之门公司50%的权益不是非法目的,是正常的商业活动。
2)如果说股权转让的非法目的为 “完全规避法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件”,则该表述隐含的意思可能为:a.被告间股权转让合同的形式是合法的,b.被告证大置业公司和被告嘉和公司转让股权前应先由原告同意并放弃优先购买权,c.被告间股权转让未征得原告同意并放弃优先购买权是以合法形式掩盖非法目的。
如笔者以上推理正确,则说明该股权转让的出让方除需取得本公司其他股东的同意并放弃优先购买权外,还需取得其子公司参股的公司的其他股东的同意并放弃优先购买权。然而,公司法第七十二条并没有规定有限责任公司股权的转让需要本公司外其他股东的同意。而且,即使股权转让的出让方需取得其子公司参股的公司的其他股东的同意并放弃优先购买权,在判决首先肯定股权转让合同形式合法性的基础上,那么该案也应为撤销合同之诉而非确认合同无效之诉,亦不适用以合法形式掩盖非法目的的条款。
并且依据以上推理还可以认为被告证大置业公司和被告嘉和公司出让股权视同海之门的股东证大五道口公司、绿城公司和磐石投资公司出让股权。即证大置业公司和嘉和公司视同海之门公司的股东,即否定了证大五道口公司、绿城公司和磐石投资的股东资格从而否定了其法人人格。然而,公司股东是以出资额为限对公司承担有限责任的人,而证大置业公司和嘉和公司并未对海之门公司投资,并不是海之门公司股东;证大五道口公司、绿城公司和磐石投资作为海之门公司的出资人应是海之门公司的股东,除非有证据证明证大五道口公司、绿城公司和磐石投资与证大置业公司、嘉和公司财产混同外,无法否定证大五道口公司、绿城公司和磐石投资的法人人格。
3)认定股权转让的非法目的为“完全规避法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件”,还有可能隐含的意思为:a.被告间股权转让在形式上是合法的;b.但是,该股权转让的实质不合法;c.该股权转让的合法行为应为海之门公司除原告外的其他股东作为出让方进行股权转让并征得原告同意且放弃优先购买权。
此种逻辑的谬误不言而喻,因为公司法从未禁止如果一个股东间接持有另一家公司的股权时该股东禁止转让其股权。
2、利益损害的认定
以合法形式掩盖非法目的的后果是损害国家、集体或第三人的利益。判决认为“从交易行为的实质上判断,原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响和损害,海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性地颠覆。”
公司法第四条规定,公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。原告作为股东并依其持股比例所享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利并没有受到任何影响。尽管股权转让后,海之门公司另外百分之五十的股权的控制人系同一控制人,但是这并不能得出原告股东权益受到实质性的影响和损害。
纵然将原告对海之门公司的控制作为判断原告是否利益受损,因为本次股权转让前后,海之门公司股东结构并没有变化,即使海之门公司除原告外的其他股东非同一实际控制人,这些股东也有可能形成一致的意见并在股东会上影响原告对海之门公司的决策;即使海之门公司除原告外的其他股东是同一控制人,在未否定这些股东的独立法人人格之前也应将这些股东视为一个个独立的股东而并不是视为一个股东,这些股东中的部分或者全部也有可能在股东会上形成同原告一样的意见,从而贯彻原告决策的执行。
综上,笔者认为,从判决的理由及依据得不出判决的结论,并且适用法律错误。
五、结语
该案判决的出发点在于法院认为由于被告间的股权转让达到了海之门公司其他股东股权直接转让的效果,然而法院未能正确考量的是该股权转让到底是合法形式还是以合法形式掩盖非法目的。
笔者认为,尽管从实质上讲被告长?N公司收购上述公司的股权确实达到了同直接收购海之门公司除原告外其他股东股权同样的效果。但是,公司法规定的股东优先购买权仅适用于本公司的股东股权的转让,而不宜扩大到本公司之外的人。
从另一方面来讲,法院在法律没有相关禁止性规定的情况下简单的认定为以合法形式掩盖非法目的是不妥的。
从风险防范的角度来看,以后如果公司遇到此类问题应通过合同约定的形式来规避实际控制人变化的风险。
从立法或法律解释的角度来看,如该案情况相同的法律漏洞应由立法解决或法律解释填补漏洞。

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东莞市关于违反建设工程招标投标管理规定若干行为纪律处分办法(试行)

广东省东莞市纪委 市监察局


东莞市关于违反建设工程招标投标管理规定若干行为纪律处分办法(试行)
  

  第一条 为维护本市建筑市场秩序,严肃纪律,保证建设工程招标技标活动健康发展,根据党和国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 共产党员、国家工作人员在建设工程招标投标活动中违反有关规定,依照本办法给予党纪或政纪处分;既是共产党员又是国家工作人员的,也可视情节轻重一并给予党纪、政纪处分。

  第三条 建设单位有下列行为之一的,给予单位主管负责人和直接责任人党内严重警告处分,行政记过或者记大过处分;情节严重的,给予撤销党内职务或者留党察看处分,行政降级或者撤职处分:

  (一)违反规定不进入建设工程交易中心招标而自行招标技标发包工程的;   (二)按规定应实行招标投标而不经招标技标发包工程的;

  (三)未经建设行政主管部门批准,自行将工程议标发包的;

  (四)违反规定将工程分解以逃避招标投标的。

  第四条 从事建设工程的企业、单位有下列行为之一的,给予主要负责人和直接责任人党内严重警告处分,行政记过或者记大过处分r情节严重的,给予撤销党内职务或者留党察看处分,行政降级或者撤职处分:

  (一)未取得资质证书或者未经批准超越资质等级承接有关业务的;

  (二)转让、出借、出卖、出租、涂改、伪造资质证书、营业执照、图签等,非法让他人以本企业名义承揽工程的;   (三)以不正当手段获取工程任务的;

  (四)擅自将承包的建设工程转包或者违反规定进行分包的。

  第五条 从事工程招标投标有关工作的人员,有下列行为之一的,给予党内严重警告处分,行政记大过处分;情节严重的,给予撤销党内职务或者留党察看处分,行政降级或者撤职处分:

  (一)工程招标投标不按规定程序进行的;

  (二)在工程招标投标过程中弄虚作假造成不良后果的;

  (三)不认真履行职责,在工程招标投标工作中失职而造成损失的。

  第六条 建设行政管理部门有下列行为之一的,给予主要负责人和直接责任人党内严重警告处分,行政记过或者记大过处分;情节严重的,给予撤销党内职务或者留党察看处分,行政降级或者撤职处分: 

  (一)未经招标技标(议标)给予办理工程报建手续、发放有关证书的;

  (二)利用职权对工程承发包进行不正当干预,影响工程招标投标正常进行的;

  (三)违反规定批准工程实行议标的。

  第七条 领导干部有下列行为之一的,给予党内严重警告处分,行政记大过处分;情节严重的,给予撤销党内职务或者留党察看处分,行政降级或者撤职处分:

  (一)利用职权违反规定不进人建设工程交易中心招标投标,自行发包工程的;

  (二)利用职权不按规定实行招标投标而指定工程承包单位的;

  (三)利用职权干预工程招标技标工作的;

  (四)利用职权为配偶、子女及其亲友取得工程任务的。离退休领导干部干预工程招标投标正常进行的,要严肃批评,并视情节轻重给予相应的处分。

  第八条 对违反第三至第七条规定的有关人员有下列行为之一的,应当加重处分;触犯刑律的,由司法机关追究法律责任:

  (一)在工程发(分)包过程中收受贿赂、谋取私利的;   (二)以请客送礼、行贿等不正当手段获取工程任务,情节严重的;

  (三)利用职权在工程招标投标及其管理工作中收受贿赂、谋取私利的。

  第九条 对违反建设工程招标投标管理规定的行为,依照本办法应当给予有关人员纪律处分,由建设行政管理部门进行查证,按人员隶属关系和管辖权限向处分对象所在单位或者其上级主管部门提出处分建议,同时附送有关材料;或者由党的纪律检查委员会、行政监察机关会同建设行政管理部门查处。

  对外地进入本市承包建设工程的单位和中介服务机构人员,由建设行政主管部门建议其所在单位或者上级主管部门给予纪律处分。   第十条 有关单位对违反建设工程招标投标管理规定应当依照本办法给予党纪、政纪处分的人员,无正当理由不给予处分的,应当追究单位有关责任人员的纪律责任。

  第十一条 本办法由市纪委、市监察局负责解释。

  第十二条 本办法自1998年11月15日起施行。

广州市国营商业小型企业租赁经营试行办法

广东省广州市人民政府


广州市国营商业小型企业租赁经营试行办法
广州市人民政府



市、区、县商业、供销系统所属单位:
根据国务院〔1986〕56、103号文件和省人民政府粤府〔1987〕14号文件精神,为了深化企业改革,进一步放开搞活国营小型企业,可在全市国营商业小型企业积极推行租赁经营,现制定试行办法如下:
一、租赁经营的范围
凡在第二步利改税时划为小型企业的门店,或新成立的符合小型企业条件的国营商业零售企业、饮食服务业,均可试行租赁经营。亏损或微利的国营中型商业零售、饮食、服务业企业,也可试行租赁经营。企业的出租权属于国家。出租方案及办法由主管部门拟定,出租方为市、区、县
主管公司。
二、租赁经营的方法
1、租赁企业可采取集体、合伙、家庭(夫妻)、个人租赁等四种方式,集体租赁的叫集体租赁户,合伙、家庭(夫妻)和个人租赁的叫个体租赁户。经营好的企业,也可以租赁经营差的企业。
实行租赁经营的企业,采取个人租赁和集体租赁相结合,以本店职工租赁为主,如本店职工不愿承担,可以在本系统招聘承租人,也可以向社会公开招标租赁。承租者要有正当职业,具备一定的经营管理能力,有财产抵押及保证人。集体租赁不用保证人。
租赁企业时间一般三至五年。
2、企业在租赁前应进行清产核资。确定企业的资金总额,商定租赁双方的权利与义务、租赁费和其他有关事宜,经租赁双方取得一致意见后签订租赁合同,并经工商行政管理部门或公证部门进行监证或公证后生效。合同具有法律效力。
3、租赁合同生效后,承租人即为该企业的法人代表,直至合同期满。在租赁期间承租人一般不能变动,遇特殊情况,须经出租单位同意才能变更。
4、实行租赁的企业,承租人须持有租赁合同及公证书,到工商行政管理部门和税务部门办理变更登记,换领营业执照和税务登记证,视其租赁性质,在营业执照和税务登记证上注明“集体租赁”或“个人租赁”。企业承租后,实行独立核算,自主经营,自负盈亏。在银行独立开设帐
户,重新与银行建立存、贷关系,直接向税务部门缴纳税金。
5、租赁经营企业的经营范围,一般不应改变,如确实需要改变的,需经出租方同意,由工商行政管理部门登记审批。
三、租赁经营的政策原则
1、租赁经营后,企业的国家所有制性质不变,隶属关系不变,国家职工的身份不变,连续计算的工龄不变,原工资级别和享受晋级待遇不变,离退休待遇不变。
2、租赁经营企业的固定资产、设备、商品和其他财产,经过清产估价后,全部出租。租赁费依照以上估值和门店所处地段,以及近几年来的经营情况,兼顾国家、企业、职工、承租人四者的利益,由出租和承租双方协商合理确定租金。在确定租金时,要会同主管部门认真核定。在租
赁期间,企业用自有资金新增加的固定资产和其他财产,为租赁者所有。如果重新估值的固定资产折旧提取完了,并已全部上缴国家后,占用国家的固定资产即算偿还,为租赁者所有。租赁经营,是企业一种短期经营方式的改革,房屋租赁关系不改变。房管部门和业主不能因此而提出异议
。租赁企业要将租房进行改建或扩建时,要事先征得业主同意。
3、租赁企业所需流动资金,原则上由承租方自筹解决。自筹有困难的,可以把出租方原来占用的自有流动资金,借给承租方使用,承租方按银行贷款利率交纳占用费。确有困难,可适当减免。属于银行贷款部分经银行审查同意,可由承租者重新办理贷款手续及落实经济抵押和担保后
继续使用,按期归还贷款。企业新增贷款,由企业向银行申请,贷款政策和利息可参照执行集体有关政策。
4、在租赁企业中,可以实行股份制的办法,动员职工投资入股。有盈利按股分红,股息可高于银行存款利率或银行债券利率20%,分红基金按年终税后利润一定的比例提取。集体租赁企业每年发放的股息和红利,最高不得超过股金总额的15%,个人租赁企业不限。如企业发生亏
损风险共担,用股金补偿。
5、租赁企业在实行租赁前所发生的债权债务和削价商品损失,由出租者挂帐采取分期消化或列入当年损益处理。租赁后发生的一切债权债务和损失,概由承租者负责。
6、凡是集体租赁的企业,参照执行集体的有关政策;个人租赁的参照执行个体的有关政策。对小型企业中的地处边远、劳务或微利、亏损的企业,无论是集体租赁还是个人租赁,经税务部门批准,可给予定期减免营业税或所得税的照顾。银行贷款,可以参照执行集体企业有关政策,
并适当放宽自有资金比例的规定。贷款担保问题,由当地银行区别对待确定。凡是租赁的小型企业,不征奖金税。
7、租赁企业,可以按营业额分别按月提取0.1—0.5%的商品削价准备金和企业装修改造准备金,专款专用。当年用不完的可以结转下年继续使用。
8、为了鼓励承租人在租赁期间对企业进行设备更新改造,承租人投资更新设备,其产权归承租者所有。个人投资,允许按银行利率升息,分期收回。个人投资收回后,更新设备的产权归企业所有。
9、租赁企业的税后留利由承租者自主分配,但应提取一定比例的公积金和补充自有流动资金(最少不低于30%)。公积金专款专用,扩大企业经营,并可分解到职工个人,作为职工个人投资入股,参加股份分红。租赁期满,退归职工个人。
10、租赁企业原有职工,原则上由承租者全部接受,不能借故把职工推出企业。承租者要求减员外调的,只要调入单位愿意接收,主管公司应准许调出。如个别需要调整的,由双方协商。职工主动提出自谋出路的,可作离职处理。调出职工,企业不能以任何借口收取职工的费用。
四、租赁企业的权利
1、有权按照国家的有关规定,独立自主经营,增加服务项目,扩大服务范围,制定企业内部的管理制度,还可以发展与本业有直接关系的横向经济联合。
2、除了国家规定限价的商品按规定价格出售外,有权自行作价,自行制定收费标准。
3、有权根据业务发展需要不受招工指标限制,按照招工规定,自行招聘请合同制工、临时工(但须办理招用劳动力手续,如招用农民工,须经市劳动局批准)。终止租赁合同后,租赁期间招收的合同制工、临时工的合同即行解除。有权拒绝任何部门和个人硬性安插或抽调人员;有权
对企业内职工实行奖惩,但开除职工或对原来的职工除名,需经全体职工讨论通过,报出租方同意。
4、租赁企业,有权确定自己的工资形式。在不突破国家规定的工资总额和不违背有关规定、制度的前提下,有权支配各项资金和费用开支。有权对门店进行装修、改建。有权拒绝支付各种不合理摊派。
五、租赁企业的义务
1、认真执行国家有关方针、政策和规定,履行合同的各项条款,接受政府部门、主管公司、财税、审计部门和银行的监督指导。不准违法经营,不得转租、转业、转让(包括营业执照)。
2、遵守职业道德,实行文明经商,提高服务质量,维护消费者的利益。
3、尊重企业职工民主权利,定期向职工报告工作,听取职工意见和建议,维护职工合法权利,不得无故裁减人员。
4、按期向税务部门缴纳税款,向出租单位和有关部门交纳租赁费、管理费、职工退休统筹金和待业救济金。并按规定提取固定资产折旧费。上述费用,允许在税前列支。
5、对租赁的财产,要负保管和维修的责任。损坏或丢失,要照价赔偿。
6、实行独立核算、自主经营、自负盈亏。建立健全帐目,按规定向出租方、财税部门和银行报送会计报表。
六、出租方应注意事项
1、出租方要按照国家的有关政策和规定,对租赁企业进行指导、帮助、监督、检查。按租赁合同收取各种费用。
2、出租方要尊重租赁企业的自主权利,只要承租人不违反合同,就不要干予租赁企业的自主经营,如发现租赁企业有违反租赁合同,或损害国家和社会利益的行为,要及时帮助纠正。防止出租后放手不管的现象。
3、出租方要为租赁企业进行业务技术、服务经营、财务管理方面提供必要的服务,组织经验交流,保证租赁经营的顺利进行。
4、出租方的党、团、工会组织要加强对租赁企业党、团、工会组织的领导,做好职工政治思想教育工作。
5、努力提高职工队伍素质,加强职工技术培训。
七、合同的变更、解除和终止
1、租赁期间,由于国家政策、法规定发生变化以及其他原因需要变更合同的,经双方协商一致,可以修订或补充,并送有关部门备案。修订后的合同和补充规定都具有同等法律效力。
2、承租人因经营管理不善等原因,无力经营的,出租和承租方均可提出解除合同,按合同由承租方承担出租方相应的经济损失,以及落实债权债务,按规定还清银行贷款及利息。如无力归还贷款时,应由经济担保人负责归还本金及利息。
3、承租人违背合同规定,损害出租方利益的,或出租方严重干扰承租人经营自主权,使其无法自主经营的,应当承担违约责任,赔偿对方的经济损失。承租人的经济责任,以其合同规定的财产或他人担保人的数额为限;受损失的一方,可以要求解除合同。
4、租赁期满或解除合同时,应由财政、税务、审计和公证部门核实企业资财,审查会计决算,以及善后处理事宜,经双方认可后,即解除租赁关系。如延长租赁期,须按照规定,重新签订合同。
八、本办法适用于供销社系统、集体商业企业和商办工业企业。




1987年2月27日