许霆案•何鹏案•葫芦案

内容提要：现代银行电脑系统具有二元化结构。电脑系统不但能够模拟银行管理者的正常职务行为，而且特定情形下，电脑系统也会模拟出银行管理者的异常职务行为，何鹏案、许霆案就是实例。许霆、何鹏的行为不具有违法性，属于可撤销的民事行为。许霆案、何鹏案定性纷争、错判的根源在于刑法理论未能与时俱进，不能正确认定案件事实。


银行的发展经历了人力化、电子化、网络化三个阶段。在人力化阶段，完全是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的，人工作业，人的意志就代表银行的意志。

在电子化阶段，仍然主要是由人代表银行与客户进行存款、取款交易的，电脑作为辅助工具被普遍使用。此阶段出现了第一代自动柜员机，此时的自动柜员机是单独模拟过去的银行工作人员，柜员机如果发生故障，有可能出现神经病人的特征[1]。

在网络化阶段，电脑代表银行成为交易主体，自动与客户进行存款、取款交易，银行柜员反过来成为电脑的数钱工具。银行发生颠覆性的变化，可是鲜为人知。此阶段出现了第二代自动柜员机，与第一代不同，第二代柜员机主要是模拟过去银行工作人员的手，柜员机如果发生故障，有可能发生给付错误，但不可能出现神经病人的特征。

银行网络化之后，银行都是以省级为单位，每个单位都只设立唯一一台服务器，在全省各地设立多个柜员窗口和自动柜员机，全省的柜台电脑及自动柜员机都是通过网线与银行服务器相连接，组成一个二元化结构的银行电脑系统。

银行服务器通过运行密码核对程序，核实客户的身份，通过运行存款程序，增加客户账户存款余额，作好存款记录，发出收进存款的指令办理存款业务，通过运行取款程序，减少客户存款余额，作好取款记录，发出支付取款的指令办理取款业务等，实际上是模拟银行管理者大脑的判断和决策，也就是银行管理者的意志。银行服务器是自动响应并处理各地窗口电脑和自动柜员机传送过来的存款、取款请求的，实现了无人值守，自动办理银行业务。银行服务器与自动柜员机配合，24小时随时为客户提供服务，这就是所谓的24小时银行。

自动柜员机与柜台电脑加上柜员在性质上、功能上是相同的，都是银行提供服务的终端。柜员机运行执行程序，执行银行服务器的指令，收取存款，支付取款，此时柜员机相当于过去银行工作人员的手；运行密码核对程序，此时柜员机相当于过去银行工作人员的眼睛，核对客户的身份；运行客户请求收集程序，此时柜员机相当于过去银行工作人员的耳朵，其作用就是获取客户的存款、取款请求并传递给银行服务器（大脑）。实际上，自动柜员机就是模拟过去银行工作人员的手和感觉器官（眼睛、耳朵）。

综上，现代银行实现网络化，就是利用电脑技术模拟银行管理者，其中银行服务器主要是模拟大脑思维，自动柜员机主要模拟手的行为（数钱，收与付）和感觉器官（核对身份、接收请求）。银行电脑系统演变为二元化结构，都是由一台银行服务器（大脑），连接许多个（手、眼、耳）的组合体（电脑）组成的。在银行网络化之前，银行柜员加上辅助工具是一元化结构，自动柜员机也是一元化结构，都能独立代表银行意志，与之相比，二元化结构有本质上的不同。

与第一代不同，第二代柜员机自己不能打开自己的付款开关，从而启动付款机构。所有柜员机的付款开关都掌握在银行服务器手里，不管自动柜员机本身是否有故障，没有银行服务器的指令（未经银行核实身份，未经银行同意），柜员机自己不可能打开付款开关，因此，认为利用柜员机故障取款的行为成立盗窃罪的观点，完全是不可想象的。

银行管理者使用电脑系统模拟自己的意志和行为，用机器代替人，解放了自己，实现正常职务行为自动化。在通常情况下，是不会出现问题的，不过在特殊情况下，因管理上的疏失，电脑系统也会模拟出银行管理者异常的职务行为，何鹏案、许霆案就是实例。此种情形的发生，《电子银行业务管理办法》第89条和《支付结算办法》第215条明确规定银行自负其责。

何鹏案，何鹏供述自己只有10元的银行卡，莫名其妙地被充值为100万元，何鹏因此取款221次，取得42万余元。何鹏的账户是保存在银行服务器的数据库中，数据在保存时或保存之后，因为某种原因，使数据发生改变是有可能的，既可能被充值，也可能被减值。因为何鹏案没有查清故障原因，我们认定何鹏的供述是真实的，可以确定何鹏取款行为所使用的每台柜员机没有任何故障，同时确定银行服务器也没有任何故障。何鹏的取款行为，是在银行系统正常时实施的。本案的发生，实际就是银行服务器在保存何鹏账户余额数据时，因银行自身内部原因将何鹏的存款余额由10元变成了100万元，且没有及时发现错误并纠正而引发的。

何鹏案，银行与何鹏之间发生了221次取款交易行为，成立221份储蓄合同。何鹏每次取款2000元的次数最多，当何鹏在柜员机上输入取款金额时，本来其账户余额不足，不可能取出现金来，可是银行服务器（大脑）因为记忆错误（在保存何鹏账户余额时发生一次错误）而误认为何鹏的账户是存款达100万的客户，正因为如此，何鹏能够成功取款221次（实际上，何鹏还可以继续取款，直到被银行发现或者余额小于100元为止），由于每一次交易都是因为银行方面有重大误解而成立交易合同的，因而合同是可以撤销的。因此，何鹏案的本质不过是何鹏与银行之间成立221份可撤销的储蓄合同。

许霆案，银行与许霆之间发生171次取款交易行为，成立171份储蓄合同。许霆取款1000元的次数有167次，取款2000元的次数有4次，当许霆输入取款金额1000元或2000元时，本来其账户余额不足，同样是不可能取出款来的，可是由于自动柜员机程序有瑕疵，结果将许霆取款1000元或2000元的请求，篡改为取款1元或2元的请求，报送到银行服务器，服务器（大脑）是按许霆请求取款1元或2元来处理的，因许霆账户上有176.97元，每次请求取款的数额1元或2元小于账户余额，符合银行设定的取款条件，服务器自动运行取款程序，记录取款金额、余额和日期，并发出付款指令，自动柜员机收到指令后，因其具有特殊的付款机制，从而发生给付错误，银行每次应该付款1元或2元的，实际支付给许霆的金额为1000元或2000元[2]。许霆与银行之间171次交易之所以能够成立，每次都是因为柜员机程序瑕疵篡改了许霆的取款请求，银行服务器（大脑）产生重大误解而成立交易合同的，因而合同也是可以撤销的。因此，许霆案的本质同样不过是许霆与银行之间成立171份可撤销的储蓄合同。与何鹏案不同的是，许霆案中每份合同还发生了给付错误。

无论是何鹏，还是许霆，他们在自动柜员机按键取款的行为，在本质上都只是向银行方面提出一个取款请求，这是可以得到自动柜员机生产厂商和银行技术部门证实的，不容置疑。即使客户没有那么多的存款，向银行发出取款请求，也就是签订储蓄合同的要约，没有任何一个国家的法律认为是违法的。何鹏、许霆的行为，不但不构成犯罪，甚至连违法性都没有，银行方面因重大误解而双方交易成功，也仅仅只成立民法意义上的可撤销的民事行为而已，属于民法调整的范畴。

在现代银行、证券、期货领域中，实际上都是电脑（机器）担任单位财物的管理者、保管人、经手人的角色，突破了刑法理论中的概念。对此，刑法学界及司法机关都没有引起重视，理论偏离实际，结果遇到何鹏案、许霆案，没有正确理论的指导，思维混乱了，不能正确认识——在现代银行体系中，电脑（机器）代表银行，成为交易主体，独立按照银行管理者的意志实施处分银行资金的行为；机器知道，就代表银行知道；在一定条件下，机器和人一样，也会因重大误解与客户签订合同，也会发生给付错误[3]——这些客观存在的事实，导致案件事实不清，此乃何鹏案、许霆案定性众说纷纭并最终酿成错案的根源之所在。





作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良



参考资料：
[1]、2002年8月发生在英国考文垂建筑金融合作社的一台ATM机发生故障，导致其“狂吐”现金不止，不管人们输入什么密码，是否正确，取款机都会乖乖地吐出要求金额的钞票。类似的情形在十多年前的北京、纽约也曾经发生过，属于自动柜员机出现神经病人症状。
[2]、东方法眼网站：肖佑良.《客观事实证明许霆案是错案》
[3]、自动柜员机因重大误解与客户签订合同（何鹏案）；自动柜员机因重大误解与客户签订合同，并且发生给付错误（许霆案）；自动柜员机单纯发生给付错误的案例，例如：2011年1月22日苏格兰邓迪市一台ATM机因装50英镑的钱箱被错误装入100英镑，结果发生取一送一，引起数十人排队取款，最后银行决定多取的钱送给大家。类似的错误在上海也曾经发生过。


山东省人民政府


山东省人民政府关于印发《山东省行政奖励表彰规定》的通知
山东省人民政府



通知
各市人民政府、行署，各县（市）人民政府，省政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校：
现将《山东省行政奖励表彰规定》（以下简称《规定》）印发给你们，望认真贯彻执行。行政奖励表彰是各级政府、行政部门鼓励先进、推动工作的重要手段，建立科学规范的行政奖励表彰制度具有十分积极的意义。本《规定》发布后，各级行政机关进行的奖励表彰活动，在奖励表彰
的种类、权限、周期、数量、程序等方面均应按照《规定》执行，不得再另设名目和打破周期部署奖励表彰事宜。为减轻企业、农民负担，制止和纠正“三乱”，各级行政机关要严格控制涉及企业、农村等基层的奖励表彰活动。
自本《规定》发布之日起，原发布的鲁政发〔1990〕144号、鲁政发〔1991〕141号及鲁政办发〔1992〕88号文件同时废止。


（一九九八年九月十五日）

第一章 总 则
第一条 为规范行政奖励表彰行为，调动全省各行各业工作人员和广大劳动者的积极性与创造性，鼓励先进，鞭策后进，根据国家有关规定，结合我省实际，制定本规定。
第二条 行政奖励表彰工作，坚持精神鼓励与物质奖励相结合，以精神鼓励为主的原则。
第三条 行政奖励表彰事项，应是具有全局性、典型性、综合性，能够产生较大社会影响，有利于促进改革开放、经济发展、社会稳定的事项。
第四条 行政奖励表彰的给予机关为县级以上人民政府及其工作部门。
第五条 行政奖励表彰的对象主要是各级机关、团体、企事业单位及其工作人员。特殊情况下也可以对个体经营者、城镇居民和农民实施奖励。
对涉及企业、农村等基层单位的奖励表彰活动，从严控制。

第二章 奖励种类和批准权限
第六条 行政奖励表彰分为个人奖励和集体奖励。
个人奖励分为：授予荣誉称号、记一等功、记二等功、记三等功、嘉奖。
集体奖励分为：通令嘉奖、记集体一等功、记集体二等功、记集体三等功、授予“先进集体”称号。
第七条 授予荣誉称号、记一等功和通令嘉奖、记集体一等功由省政府批准给予。授予荣誉称号的名称统一规范为“劳动模范”、“先进工作者”，也可在其称号前冠以系统名称。“劳动模范”称号授予企业职工和农民，“先进工作者”称号授予机关和事业单位工作人员。特殊情况下
需要授予其它荣誉称号的，须经省人事厅审核后，报省政府批准。
第八条 设区的市人民政府、行政公署和省政府工作部门可以给予集体和个人记二等功以下奖励。其中，省政府工作部门给予集体和个人记二等功奖励，须经省人事厅审核同意。
第九条 县级人民政府和设区的市人民政府、行政公署工作部门可以给予集体和个人记三等功以下奖励。
第十条 县级以上人民政府可以按照权限规定，给予本级政府工作部门及其工作人员奖励。给予本级政府工作部门担任领导职务的人员奖励，须按管理权限，征得有关机关同意。
第十一条 县级以上人民政府工作部门可以按照权限规定，给予本级政府工作部门内设机构及其工作人员和下级政府工作部门及其工作人员奖励。给予下级政府工作部门担任领导职务的人员奖励，须征得该级政府同意。
第十二条 涉及表彰非机关、事业单位工作人员，不宜给予上述种类奖励时，可采取通报表彰等形式进行。通报表彰不与有关待遇挂钩。

第三章 表彰周期和数量
第十三条 以政府名义开展的奖励表彰活动，一般每5年进行一次；以政府工作部门名义开展的系统奖励表彰活动，一般每3年进行一次。部门组织系统奖励表彰活动，应统筹安排，综合平衡。在一个表彰周期内，一个部门一般只允许开展一次综合性的系统奖励表彰活动。各部门的单
项业务工作，除特殊情况外，一般不得开展奖励表彰活动。
第十四条 表彰数量要从严控制，根据各系统单位数量和职工人数，分别按以下比例掌握：
先进集体：一般不超过参评单位的10％，在一次表彰活动中最多不超过120个。
先进个人：
不足5000人的，不超过参评人员的10‰；
5000人以上不足1万人的，不超过参评人员的8‰；
1万人以上不足2万人的，不超过参评人员的5‰；
2万人以上不足5万人的，不超过参评人员的3‰；
5万人以上不足10万人的，不超过参评人员的2‰；
10万人以上不足50万人的，不超过参评人员的1‰；
50万人以上的，不超过600人。
第十五条 奖励种类要有一定层次。在一次表彰活动中，除省政府成批授予“劳动模范”、“先进工作者”荣誉称号外，对先进个人的奖励须有两个以上奖励种类。其中，高层次的奖励种类名额，一般不超过受奖人数的30％。

第四章 评选条件和报批程序
第十六条 行政奖励表彰的先进集体和先进个人，一定要坚持政治标准，以贡献大小来衡量，并结合本系统的工作性质和特点，制定出明确具体的评选条件。被评选的先进个人，要有突出的事迹和广泛的群众基础，在本系统堪称楷模。
第十七条 行政系统开展奖励表彰活动，均须提前向同级政府人事部门申报表彰计划。申报时间为每年3月底以前。未按规定时限申报的，当年一律不得进行系统奖励表彰活动。
因特殊情况需要及时进行表彰的，可采取一事一报的办法进行。
申报程序为：申报以政府名义开展系统奖励表彰活动的，主办部门向政府写出请示，由政府批交同级人事部门审核提出意见，提交政府有关会议研究决定。申报以政府工作部门名义开展系统奖励表彰活动的，主办部门向政府人事部门写出申请，由政府人事部门审核批准。
第十八条 凡经批准的行政系统奖励表彰计划，属以政府名义表彰或以政府人事部门与有关部门名义联合表彰的，由政府人事部门会同有关部门行文部署实施；以政府工作部门名义单独表彰的，由政府工部门自行部署实施。
第十九条 以政府名义实施的奖励表彰事项，由政府发布表彰通报。
以政府工作部门名义实施的奖励表彰事项，由政府工作部门发布表彰通报。
第二十条 行政系统开展奖励表彰活动要贯彻从简的原则，应结合部门工作会议或采取电视电话会、新闻发布会等简便形式进行。确需召开表彰大会的，报政府批准。

第五章 相关待遇
第二十一条 对获得奖励的集体，颁发奖牌、奖状或锦旗；对获得奖励的个人，颁发奖章或奖励证书。奖章按国家和省规定的式样，由省人事厅统一监制。
第二十二条 对获得奖励的个人，同时给予适当的物质奖励。奖金数额按以下标准掌握：
对获得省政府授予荣誉称号奖励的个人，给予晋升职务工资档次奖励，也可以一次性给予1000元奖金；
对获得记一等功奖励的个人，给予500元奖金；
对获得记二等功奖励的个人，给予200元奖金；
对获得记三等功奖励的个人，给予100元奖金；
对获得嘉奖奖励的个人，给予50元奖金。
对获得奖励的集体，也可视情况给予适当的物质奖励。
第二十三条 对做出突出贡献的集体和个人，经省人民政府或设区的市人民政府、行署批准，予以重奖。
第二十四条 县级以上人民政府设立奖励基金，奖励基金经费根据本级国家行政机关和事业单位编制总人数，按每人每年10元至15元的标准提取。奖励基金经费主要用于政府对做出突出成绩的机关事业单位工作人员进行奖励。
第二十五条 以政府名义开展的奖励表彰活动，奖励经费由同级财政支付。以政府工作部门名义开展的奖励表彰活动，奖励经费由主办单位按规定标准自行解决。晋升职务工资档次的奖励，由省级人事部门审批。
第二十六条 对获得省政府授予荣誉称号和记一等功奖励的个人，退休时仍然保持荣誉的，经有关部门批准，其退休费可按规定提高5％－10％，但提高后的退休费不得超过本人原工资。

第六章 管理与监督
第二十七条 县级以上人民政府人事部门为行政奖励表彰工作的主管部门，担负对行政奖励表彰工作进行指导、监督、检查和审核把关、管理服务的职能。各级工会组织要协助政府做好企业职工劳动模范的推荐、评选、管理和服务工作。
第二十八条 给予担任县（处）级以上领导职务人员奖励时，须征得同级纪检、监察机关同意。
第二十九条 获奖人员有下列情况之一的，撤销其获得的奖励：
（一）伪造事迹，骗取奖励表彰的；
（二）申报奖励表彰时隐瞒错误或严重违反规定程序的；
（三）获得荣誉称号后，受到开除处分、劳动教养或刑事处罚的。
第三十条 撤销奖励，由原申报机关报请审批机关批准。特殊情况下，原审批机关可以直接撤销其奖励。
第三十一条 奖励撤销后，审批机关要收回其奖励证书和奖章，停止其享受的有关待遇。



1998年9月15日