如何区分盗窃既遂和未遂
——关键是把握盗窃罪中对“现场”的理解与认识

【内容提要】盗窃既遂还是未遂，直接影响量刑的幅度，对于这两者的准确区分与界定，在刑法理论界和司法实践中常存在不同认识。本文通过对一起案例的分析认为，司法实践中应具体问题具体分析，关键是要把握盗窃罪中对“现场”的理解与认识。
【关键词】 盗窃既遂 未实施终了的未遂 现场
一、案情介绍
犯罪嫌疑人马某（女）于2003年5月29日23时许，在某公司办公室（该办公室系一旧四合院内的两间正房）里间向王某（男）卖淫后，借上厕所之机从王某放在外间椅子上的外裤兜内窃走其人民币2000余元（藏于丝袜内），马某在出院门时被王某发现并被追回赃款，后王某报案。
二、分歧意见
在处理该案时，对马某的行为是盗窃既遂还是盗窃未遂，存在不同意见。
第一种意见认为，王某的行为是盗窃既遂，应以盗窃罪处以刑罚。其理由是： 1、王某实施危害行为的犯罪对象是人民币，属种类物。种类物的特有属性决定了本案中，只要行为人将钱窃取到手，就达到了对被盗财物具有支配、使用、处分程度的控制，已实现非法占有的目的了。2、危害结果已经发生。王某盗得2000余元后迅即逃离，虽然在未逃出院子时被发现，但王某已逃出被盗物的现场，这足以表明该笔钱财已经脱离了失主王某某的控制而置于行为人马某的控制之下了，危害结果已经发生，非法占有的目的已经实现,符合犯罪既遂特征。3、马某的行为已经具备了我国《刑法》第264条盗窃罪构成的全部要件。马某以非法占有王某的钱财为目的，秘密行窃，在窃得人民币2000余元后迅速逃离现场，虽然作案后旋即被发现，赃款被追回，但此前王某的犯罪目的已实现，且盗窃行为业已完成，盗窃罪的主客观要件齐备。
第二种意见认为，王某已经着手实行盗窃犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，依据《刑法》第23条之规定，属犯罪未遂，鉴于其情节较轻（数额不属巨大），应按一般违法行为处理。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，即马某的行为属盗窃未遂。理由阐述如下：
1、马某的盗窃行为尚未实行终了，属未实行终了的犯罪未遂。所谓未实行终了的未遂，是指从客观方面看该行为已具备了该罪构成的全部要件，但按照犯罪的主客观相统一的原则分析，应以犯罪分子是否自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准，如犯罪分子在实行犯罪的过程中就意志以外的原因的阻止而未能实行下去的行为已实行终了，但与犯罪嫌疑人追求结果仍有一定距离的，也应属犯罪未遂。本案中，马某清楚地知道，其实施盗窃所必需的全部行为应是从办公室里间到外间，然后秘密窃取外屋椅子上的马某外裤兜内的人民币，之后携窃得的钱财出办公室并离开四合院，即逃离该公司，其实施盗窃的行为方才算完成。案件中，王某虽已窃得钱财，但其仍在四合院内，尚未实施秘密离开现场这一行为，此应视为现场被发现。正是基于现场被发现才导致了马某不能将其盗窃犯罪预期的、必要的全部行为实行完毕，因而不能使自己的犯罪得逞。
2、犯罪嫌疑人并未离开“现场”。对“现场”的理解，刑法理论和司法实践中有几种不同观点。第一种观点认为，“现场”就是实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场。第二种观点认为，“现场”是指与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证有关的地方。从时间上看，可以是盗窃行为实施时或刚实施完不久，也可以是数天后，从地点看上，可以是盗窃等的犯罪地，也可以是离开盗窃等犯罪地的途中，还可以是行为人的住所等地。第三种观点认为，“现场”一指实施盗窃等犯罪的现场，二指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，此外只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围，都属于“现场”。如盗窃存折、支票，当场的范围应从盗窃的时间、场所扩大到兑换货币或提取货物的时间和场所。第四种观点认为，“现场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场，或者刚逃离现场即被人发现和追捕的过程中，可以视为现场的延伸，这是我国刑法理论界的通说。笔者也赞成这种观点。因为其他三种观点要么是对现场的范围限制得过窄，如将“现场”理解为犯罪现场，要么是把现场的范围划得太宽，如延长到作案后数天、或远离现场的兑换、提货场所等，忽视了现场在时间、场所上应有的密接性和认定过程中必须贯彻的灵活性。而通说的观点则避免了这两方面的缺陷，因而具有较大的可取性。在本案中，马某虽离开被盗物品所在的房间，但并未走出四合院即被王某发现，此时应视为现场的延伸；退一步来说，即使马某走出四合院，但被王某发现并随即追上，若马某主动交出赃款，也应视为现场的延伸，属盗窃未遂；但若马某矢口否认，王某又不敢肯定而让其离开的话，马某则构成盗窃既遂。
3、马某尚未达到非法“占有”的程度。根据两高《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》第1条第二项规定：“已经着手实行盗窃行为，只是由于行为人意志以外的原因而未造成公私财物损失的，是盗窃未遂。”笔者认为，《解释》中的“损失”应理解为实际“占有”。“失控”和“控制”不等于“占有”。“占有”应理解为盗窃行为人对被盗财物已具有支配、使用、处理程度的控制。本案中，马某盗得2000余元现金正欲离开之际即被发现，在这种情况下，马某对看似到手的钱财，实质上则是处于一种暂时的“控制”状态下，因其意志以外的原因尚未能使其脱离失主的控制而置于自己的控制之下，达到非法“占有”的程度。只有当马某逃脱了现场，方才是对被盗现金具有支配、使用、处理程度的控制，即非法占有。
4、 法定的危害结果并没有发生。我们知道，盗窃罪同诈骗罪、贪污罪、故意杀人罪等一样，都是结果犯，即是说，只有发生了法定的危害结果，才构成了犯罪既遂。因此，犯罪的结果是否发生也是划分既遂与未遂的一个重要标志。本案中，马某在秘密窃取过程中当即被发现并失主追回了所盗钱财，这表明财物所有者王某在此次盗窃事件中并未受损失，法定的危害结果并未发生；同理，行为人马某所追求的危害结果因其意志以外的原因也未能实现。
综上所述，本案马某以非法占有为目的，实施了秘密窃取他人钱财的行为，但在犯罪过程中，因其意志以外的原因而使犯罪未得逞，其行为符合《刑法》第23条第一款之规定，应以盗窃未遂论处。
四、处理结果
我院审查后，认为马某的行为属盗窃未遂，鉴于其情节较轻（数额不属巨大），应按一般违法行为处理，遂建议公安撤案。

湖北省人大常委会


湖北省反不正当竞争条例
湖北省人民代表大会常务委员会



（1998年9月25日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过）

第一章 总 则
第一条 为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人（以下简称经营者）以及进行与市场竞争有关活动的组织和个人，必须遵守本条例。
第三条 本条例所称不正当竞争，是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和本条例规定，违背自愿、平等、公平、诚实信用原则，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
第四条 县级以上人民政府工商行政管理部门负责对本行政区域内不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。
第五条 各级人民政府应当采取措施，鼓励、支持经营者参予市场竞争，反对地方保护和部门保护，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。
对不正当竞争行为，任何组织和个人都有权举报。对举报的情况，监督检查部门应及时调查核实，并为举报人保密，对举报有功和制止不正当竞争行为成绩显著的予以奖励。

第二章 不正当竞争行为
第六条 经营者不得从事下列侵犯他人注册商标专用权的行为：
（一）未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；
（二）销售明知是假冒他人注册商标的商品；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。
第七条 经营者不得擅自使用知名商品特有或者与其近似的名称、包装、装潢；不得擅自制造、销售与知名商品相同或者近似的包装、装潢；不得销售与知名商品相同或者近似的名称、包装、装潢的商品，使购买者误认为是该知名商品。
本条所称知名商品是指：
（一）具有驰名商标或者著名商标称号的商品；
（二）国家和省认定为名优的商品；
（三）其他在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。
第八条 经营者不得采用下列手段，引人误认为是他人的经营活动：
（一）以租赁柜台、场地、设备等方法冒充他人名义从事经营活动；
（二）擅自使用他人的企业名称、姓名及其标志、图形、文字、代号从事经营活动；
（三）未经权利人许可以“特约经销”、“指定经销”、“总代理”、“特约修理”或者其他类似名义从事经营活动；
（四）企业与其他企业联营仅使用其他联营成员企业名称，不使用本企业名称从事生产经营活动。
第九条 经营者不得销售伪造产地或者对产地作虚假表示的商品；不得有下列伪造产地或者对产地作虚假表示的行为：
（一）不按照行政区划标注产地；
（二）联营产品不标注生产企业产地，而标注联营成员企业产地；
（三）不以中文标注产地。
本条所称产地是指商品最终形成的行政区划名称或者地名，包括工业产品的制作地、加工地或者组装地，农副产品、中药材、矿产品等商品的生产地、养殖地或者自然形成地。
第十条 经营者不得销售对商品质量作虚假表示的商品；不得伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的质量标志；不得在商品或者包装、装潢上采用下列手段，对商品质量作引人误解或者虚假的表示：
（一）冒用认证标志、名优标志或者使用虚假、被取消、超过时效的认证标志、名优标志等质量标志；
（二）对商品规格、型号、等级、性能、用途、制作成份及其名称和含量等作不真实的表示；
（三）对生产日期、出厂日期、安全使用或者失效日期作不真实或者模糊的表示；
（四）伪造或者冒用质量检验合格证明、准产证、许可证、专利证以及编号、标记、条型码标记、监制与研制单位；
（五）在商品或者其包装上依国家规定应当标明的内容，未予标明。
第十一条 经营者不得利用广告、宣传媒体以及其他方法，对商品的质量、数量、价格、性能、用途、生产者、制作成份、有效期限、服务承诺等作引人误解的或者虚假的宣传。
第十二条 经营者不得在帐外暗中给予或者收受、索取对方单位和个人回扣；不得利用任何方式进行贿赂，以销售或者购买商品。
第十三条 经营者不得从事下列有奖销售：
（一）谎称有奖或者故意让内定人员中奖；
（二）对所设奖的等级、中奖概率、开奖和兑奖的时间、地点、方式以及总奖金额、最高奖金额或者奖品的种类、品牌、型号、数量、提供方法等不予公示或者作虚假表示；
（三）将设有中奖标志的商品、奖券不全部投放市场，或者故意不与未设中奖标志的商品、奖券同时投放市场；或者未同时将带有不同等级有奖标志的商品、奖券投放市场；
（四）不按承诺兑现奖金、奖品，或者使获奖者无法兑奖；
（五）以有奖销售的手段推销质次价高的商品；
（六）抽奖式的有奖销售最高奖金额不得超过五千元（包括以物品或者其他经济利益作为奖励的，按同期市场同类商品或者服务的价格折算，金额超过五千元；同一奖券具有两次以上获奖机会，其两次以上最高获奖金额之和超过五千元）。
第十四条 禁止以任何手段侵犯商业秘密。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，包括产品配方、工艺流程、技术决窍、设计资料、管理方法、营销策略、客户名单、货源情报等。
第十五条 经营者不得采取下列手段损害竞争对手的商业信誉和商品声誉：
（一）刊登有针对性的对比性广告或者以声明性公告、信息发布会、匿名电话、信件等形式捏造、散布虚伪事实，贬低竞争对手；
（二）散发印刷品或者在商品说明书和包装上对竞争对手的生产、销售、服务、商品质量、价格等进行诋毁；
（三）自己或者唆使、雇佣他人，在公众中散布损害竞争对手商业信誉、商品声誉的虚假事实，或者以客户、消费者的名义向国家机关、新闻单位、行业协会、消费者组织等有关部门作虚假举报、投诉或者申诉。
第十六条 招标者和投标者不得采取下列串通投标或者排挤竞争对手公平竞争的行为：
（一）投标者之间相互约定，抬高或者压低投标报价，轮流以高价位或者低价位中标的；
（二）投标者之间就标价之外其他事项进行串通，以排挤其他竞争对手的；
（三）招标者向投标者泄露或者投标者非法获取招标底价等暂不公开的信息；
（四）招标者采取擅自开启标书等手段，将获取的信息告知尚未报送标书的投标者；
（五）招标者在要求投标者就其标书等澄清事项时，故意暗示或者作引导性提问，促使该投标者中标；
（六）招标者在评标定标时对投标者实行不平等待遇；
（七）投标者与招标者商定，在公开投标时提高或者压低标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；
（八）在招投标过程中的其他串通行为。
第十七条 经营者不得采取胁迫、欺诈以及其他不正当的手段实施下列市场交易行为：
（一）迫使他人与自己交易；
（二）迫使他人不与自己的竞争对手交易；
（三）迫使他人之间进行交易；
（四）迫使竞争对手放弃与自己进行竞争；
（五）以低于成本的价格销售商品（法律规定不属于不正当竞争行为的除外）或者以其他排挤竞争对手为目的的强制行为。
第十八条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者在商品的价格、销售地区、经营对象等方面附加不合理条件。
第十九条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者、行业组织和具有行业管理职能的机构，不得限定他人购买其附带提供的或者其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
第二十条 政府及其所属部门以及其他具有行政管理职能的单位，不得滥用行政权力，实施下列限制公平竞争的行为：
（一）在企业改制及股票上市审核、证照发放、项目审批、项目招标、产品质量鉴定、证券管理、资产评估、验资审计、资信评级、土地使用权出让等方面，对具有同等资质条件的经营者或者中介机构实行不平等待遇；
（二）限定经营者销售商品的范围、方式、对象、数量、价格；限定用户、消费者购买其指定的经营者的商品；限定他人在指定的券商、咨询、会计、审计等中介机构进行企业改制方案制作、资产评估、验资、审计等；
（三）擅自采用设立关卡、提高检验标准、增加审批手续、滥设收费项目或者擅自提高收费标准等手段，限制本地商品流向外地市场，限制外地商品进入本地市场。

第三章 监督检查
第二十一条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，对与不正当竞争行为有关的财物，经县级以上监督检查部门主要负责人批准，按规定的程序，可予以封存、扣留，并通知仓储、运输等有关单位依法协助办理。封存、扣留的时间可根据物品确定，但最长不得超过三个月。
第二十二条 对采取不正当竞争行为的经营者以及有关单位和个人，监督检查部门可以采取下列措施：
（一）责令公开更正，消除影响；
（二）责令停止生产、销售有关商品；
（三）责令并监督消除有关标记、文字、图像；
（四）责令并监督销毁有关标识、包装、装潢、资料；
（五）责令并监督销毁有关模具、印模及其他作案工具；
（六）侵权的标识与物品难以分离的，监督处理或者监督销毁该物品；
（七）责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还给权利人。
第二十三条 被检查的经营者、利害关系人和证明人应当在规定的时限内向监督检查部门如实提供有关资料，不得拒绝、拖延或者提供虚假材料。
第二十四条 监督检查部门工作人员监督检查不正当竞争行为时，应当出示检查证件。对不出示检查证件的，被检查的经营者、利害关系人和证明人有权予以拒绝。
监督检查部门及其工作人员对被检查者的商业秘密应当予以保密。
第二十五条 经营者、消费者的合法权益受到不正当竞争行为侵害的，经营者、消费者可以向监督检查部门申诉，也可以向人民法院起诉。监督检查部门收到申诉后，应当在七日内作出是否受理的决定，并通知申诉者。

第四章 法律责任
第二十六条 违反本条例规定，国家法律有处罚规定的，依照其规定。
第二十七条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由监督检查部门处以五千元以上五万元以下的罚款，有违法所得的予以没收：
（一）销售与知名商品相同或者近似的名称、包装、装潢的商品和擅自制造、销售与知名商品相同或者近似的包装、装潢的；
（二）对产地作虚假表示或者销售伪造产地、对产地作虚假表示的商品的；
（三）销售对商品质量作虚假表示的商品和伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的质量标志的；
（四）采取本条例第十五条所列手段损害竞争对手商业信誉和商品声誉的；
（五）采取胁迫、欺诈以及其他不正当手段进行本条例第十七条所列的市场交易行为的；
（六）行业组织和具有行业管理职能的机构违反本条例第十九条规定的。
第二十八条 违反本条例第十二条规定，可处以一万元以上二十万元以下罚款，对收受贿赂、回扣或者违法所得的财物予以没收。
第二十九条 违反本条例第十三条第（二）、（三）、（四）项规定之一的，根据情节，处以一万元以上十万元以下的罚款。
第三十条 违反本条例第十八条规定，由监督检查部门责令收回搭售的商品，退还价款，取消不合理条件，并可处以五百元以上一万元以下的罚款。
第三十一条 违反本条例第二十一条规定擅自解冻财物的，监督检查部门可处以被解冻财物价款的一倍以上三倍以下的罚款。
第三十二条 违反本条例第二十三条规定，拒绝、拖延或者提供虚假材料的，监督检查部门可处以三百元以上一万元以下的罚款。
第三十三条 具有行政管理职能的部门和单位违反本条例第二十条规定的，由有关部门责令其改正；情节严重的，对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，并可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。
监督检查部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由有关部门给予行政处分。
第三十四条 违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请复议或者向人民法院起诉。逾期不申请复议或者不起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第三十六条 本条例应用中的问题由省工商行政管理部门负责解释。
第三十七条 本条例自公布之日起施行。



1998年9月25日