论 代 位 执 行 程 序 的 法 律 适 用*

奚玮1 王旭升2
（1、安徽师范大学 法律系，安徽 芜湖 241000； 2、安徽芜湖市鸠江区 法院，安徽 芜湖 241000）


代位执行也称对被执行人到期债权的执行，是指被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对该第三人的财产进行强制执行。代位执行程序由最高人民法院《关于适用若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第300条明确确立，该条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不能履行的，人民法院可以强制执行”。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第61—69条对代位执行的适用条件和程序作了进一步规定。但由于《适用意见》和《执行规定》关于代位执行的规定过于原则和笼统，且漏洞颇多，给司法实践部门正确适用该程序带来了一定的困难，导致各地因理解不同产生操作上的混乱不一，破坏了法律的统一性，从而直接影响了代位执行程序的适用效果。为此，本文拟就代位执行程序适用中的问题作一分析和探讨，以期有助于对代位执行程序的理解与适用。

一、代位执行的适用条件

代位执行是有别于一般执行的一项特殊执行制度。作为一种特殊的执行制度，代位执行在适用上除要符合执行的一般条件外，还必须符合其特殊条件。以《适用意见》和《执行规定》关于代位执行的规定为基础，结合债权人代位权和强制执行的一般理论，代位执行应具有以下特殊适用条件：
（一）、必须是已经进入一般执行程序。申请执行人行使代位执行，不得径行向第三人请求，也不得凭执行根据直接向人民法院提出。代位执行程序的启动，必须依赖于一般执行程序，以一般执行程序作为代位执行程序的前提条件[1] 。因为代位执行适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形，而只有开始一般执行程序后，才能知道被执行人的财产是否不足以清偿债务。但并非一般执行程序开始之后必然会引起代位执行程序的开始。
（二）、必须是被执行人不能清偿债务
对被执行人对第三人享有的到期债权的执行，必须以“被执行人不能清偿债务”为前提。不能清偿债务包括两种情况，一种是被执行人现有直接管领的财产不足以清偿债务，对余下部分不能履行，一种是根本无财产可供履行。被执行人有偿付能力，而拒不履行，人民法院可依法采取强制措施进行执行。司法实践中存在两个极端的做法：一是对被执行人的财产状况不作深入细致的调查，一旦发现被执行人对第三人有到期债权就立即适用代位执行程序，这显然于法不符。二是过于苛求被执行人必须是没有任何财产的情况下方可适用代位执行程序，这也不利于申请执行人利益的保护和法院更有效地开展执行工作，与立法本意也不合。正确地理解和适用代位执行程序，应当要立足于对被执行人本身的财产采取执行措施。所以，全面了解和掌握其财产状况是必要的。如果被执行人有其他财产可供执行，就不应当将被执行人的债仅作为执行标的。如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务，即可适用代位执行程序，对其债权采取措施。
（三）、必须是被执行人对第三人享有到期债权
《适用意见》第300条和《执行规定》第61条都规定对“到期债权”才能执行。若要第三人立即向申请执行人履行义务，该债权非得已届清偿期，否则不能。对未到期债权，被执行人无履行请求权，申请执行人也自然无从代位行使。关于债权是否到期应作具体分析，即有法定期限的以法定期限为准；有约定期限的以约定期限为准；既无法定期限也无约定期限的，原则上被执行人可随时要求第三人清偿，与此相应，进入执行程序后申请执行人可随时申请代位执行[2] 。对于未到期债权，申请执行人不得申请代位执行，即便提出也应予以驳回，但第三人自愿提前履行的除外。然而，司法实践中被执行人对第三人享有未到期债权，若不及时采取措施，被执行人就可能转移该债权或将该债权设定其他权利而影响法院生效判决的执行。对此，世界其他一些国家和地区的立法都采用扣押方式对债权进行保全，届期再改为代位执行，以保护申请执行人的债权利益。我们认为，为防止被执行人私自处分未到期债仅从而妨碍申请执行人的债权得到及时实现，应扩大《适用意见》第105条规定的代位财产保全的适用对象范围，允许申请执行人就被执行人的未到期债权申请代位保全，待债权到期后再改为代位执行。因为代位保全只是裁定第三人（代位债务人）不得对被执行人清偿债务，毕竟不同于实际执行第三人的财产。
（四）、被执行人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使债权但未达到目的。
被执行人具备行使权利条件而消极漠视，让其债权处于呆滞状态，足以害及申请执行人的债权。至于起自何因被执行人怠于行使权利，是主观上的过错还是客观上的障碍，则在所不问。即使被执行人不怠于行使权利，但如行使的结果仍然不能改变或全部改变第三人拥有财产的状况，也可适用代位执行。只有这样，才能防止被执行人假行使请求权之名而行（与第三人通谋）转移、隐匿、挥霍财产之实的法律规避现象的发生，以最大限度地保护债权人的利益，实现代位执行制度的立法目的。

二、代位执行的适用程序

代位执行的适用在程序上分为以下几个阶段：
（一）、申请执行人或被执行人提出代位执行的申请。代位执行在开始上只能采用申请方式，而不能由人民法院依职权发动。代位执行申请原则上只能由申请执行人提出，被执行人也可提出。这一项程序在司法实践中往往被忽视。实践中有的法院只要一查到被执行人有到期债权，就急于采取措施，而放松了这一方面的程序要求[3]。但鉴于司法实践中申请执行人往往难以知晓被执行人的债权状况，人民法院在执行中发现被执行人有到期债权的，应告知申请执行人，由其决定是否申请适用代位执行。申请一般应采用书面形式，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由申请人签名或盖章。申请要说明，被执行人与第三人之间债权债务关系的事实，债权种类与数额，代位申请执行的事实与理由，并提供相应的证据。
（二）、人民法院向第三人发出履行通知。人民法院接到代位执行申请后，应予审查。审查的重点是代位执行申请在形式上是否符合前述条件，同时也应对被执行人和第三人之间的债权债务关系是否明确、合法且已到期进行审查。例如，被执行人根据购销合同对第三人供货后，第三人应付货款给被执行人，那么被执行人对第三人则享有到期债权；又如被执行人承建某工程，但尚未竣工，也就无法验收，此时债权尚不明确，也未到期，这种情况下就不能代位执行。经审查，对不符合条件的，应驳回申请；对符合条件的，则向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。履行通知必须直接送达第三人，而不得采用其他送达方式。这里的履行通知既区别于向被执行人发出的执行通知书，也区别于向有协助义务的单位和个人发出的协助执行通知书。司法实践中有些法院以执行通知书或协助执行通知书代替履行通知，这是不符合法律要求的。
（三）、第三人异议。第三人接到履行通知后，有权提出异议。第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第三人主要应就被执行人对其是否享有债权、双方是否存在对待给付义务以及债务数额等提出异议。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议也不进行审查，但第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的，不成为异议，也不产生相应的效力。司法实践中经常发生在执行程序中审查第三人的异议，并驳回其异议，进而对第三人强制执行的情况，这是不符合《执行规定》的立法精神的，也不利于从程序上保护第三人的实体权利，应予纠正。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，还可以追究其妨害民事诉讼的责任。
（四）、对第三人强制执行。第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，又不向申请执行人履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。基于债权人代位权的要求，被执行人若在收到人民法院的执行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的，被执行人此种行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。这里需要注意的是，代位执行的执行依据是人民法院作出对被执行人债权强制执行的裁定，而不是人民法院向第三人发出的履行到期债务的通知。以履行通知作为代位执行的根据不仅不符合诉讼原理和《民事诉讼法》及《执行规定》的规定，而且还会在代位执行实践中滋生出难以得到合理解释与妥当的棘手问题[4] 。
对第三人强制执行的措施与民事诉讼法的一般执行规定相同，也即可对第三人的金钱和财物采取冻结、划拨和查封、扣押、拍卖、变卖等强制执行措施。如果第三人妨碍执行活动的，人民法院还可依法对其采取强制措施。代位执行完毕，申请执行人与被执行人、被执行人与第三人之间的债权债务关系即行消灭。第三人按照人民法院履行通知向申请执行人履行了债务或已被强制执行后，人民法院应当出具有关证明。

三、代位执行程序适用中应注意的几个问题

在适用代位执行程序执行被执行人到期债权的过程中，还有以下一些问题需要在司法实践中予以把握：
（一）、执行被执行人到期债权要严格地限定在执行程序内，即代位执行在适用上以进入一般执行程序为必备要件。尽管《适用意见》第105条规定在财产保全时，可以针对第三人，但在强制措施上只规定了停止支付和提存两项，不具备全面的强制措施，所以要同执行被执行人到期债权区分开来[5] 。
（二）、注意区分相关概念。要做到全面准确适用代位执行程序，在掌握其自身条件和程序的同时，还须严格区分一些与此相关的容易混淆的问题。第一，诉讼过程中的第三人与执行过程中的第三人的区别。诉讼过程中的第三人是指对原告和被告所争议的诉讼标的认为有独立的请求权，或者虽没有独立请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，因而参加到正在进行的诉讼中来的人。这种第三人属法律上的诉讼参与人。而执行过程中的第三人本不是诉讼参与人，只是由于他与被执行人之间存在债权债务关系而被牵连进来的。这种第三人从诉讼过程中看属于案外人，。第二，代位执行与持有财物或票证的有关单位和个人协助执行的区别。前者被执行人与第三人之间存在的是一种债权债务关系，而后者有关单位和个人对被执行人的财物或票证没有所有权，只是一种占有、使用或保管关系，而且该项财物或票证是法律文书所确定的必须交付的。对于后者，人民法院应直接向有关单位和个人发出协助执行通知书，令其交出，不象前者那样，非依申请执行人或被执行人的申请不可。第三，代位执行与执行中的债务转让的区别。执行中的债务转让是指经申请执行人同意或者追认，被执行人将其被执行债务转让给案外的单位或个人，由其承担清偿责任。该单位或个人对被执行人原本无债务，基于债务转让接受了被执行人的债务。当其不依债务转让协议主动履行，人民法院可依债务转让协议裁定变更被执行主体，强制债务接受者清偿债务，这时该单位或个人基于债务转让变成了被执行人。
（三）、执行被执行人到期债权应贯彻有限原则，禁止进行复代位执行。即申请执行人代位执行权只能对第三人享有，而不能针对第三人的债务人，即所谓的“第四人”、“第五人”。在对第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无财产可供执行，但发现他对他人享有到期债权的，不得再就第三人对他人享有的到期债权强制执行。这是因为，如果实践中无限制地依次类推第三人，会使环节增多，关系复杂，难以达到代位执行的目的，反而造成执行秩序混乱，增加执行难度。
另外还应注意，作为被执行人的法人被宣告破产的，不能继续代位执行，而应中止执行，通知申请执行人参加财产分配。
参考文献：
[1] 参见程义光：《论代位执行的适用》，载《法学评论》，1994（5）。
[2] 参见江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第906页。
[3] 陈亮：《对第三人享有的到期债权的保全和执行》，《经济与法》，1998（2）
[4] 赵钢 占善刚：《代位执行中的几个基本问题》，《政治与法律》，1998（1）
[5] 姚文秀：《对第三人执行的程序和应注意的问题》，载《法制日报》，1998年1月31日




农业部办公厅


农业部办公厅关于进一步规范农机购置补贴产品经营行为的通知

农办机[2012]19号


　　各省、自治区、直辖市及计划单列市农机（农业、农牧）局（厅、委、办），新疆生产建设兵团农业局，黑龙江省农垦总局，广东省农垦总局：

　　农机购置补贴是党的强农惠农富农政策的重要内容。政策实施以来，大部分农机产销企业能够守法诚信经营、严格规范操作，为保障农机购置补贴政策的实施发挥了积极作用。但是，也有一些经销企业不具备基本的资质条件、服务能力达不到要求，有的企业违法违规操作、套取骗取国家补贴资金，有的企业采取不正当竞争手段，扰乱农机购置补贴政策实施秩序，严重损害农民群众的切身利益。为深入贯彻落实《国务院关于促进农业机械化和农机工业又好又快发展的意见》（国发〔2010〕22号）和农业部办公厅、财政部办公厅《关于印发〈2012年农业机械购置补贴实施指导意见〉的通知》（农办财[2011]187号）精神，进一步规范农机购置补贴产品经营行为，切实维护农民和诚信企业的合法权益，促进农机购置补贴政策的规范、高效、廉洁实施，现将有关要求通知如下：

　　一、进一步明确经营农机购置补贴产品企业的资质条件。经销农机购置补贴产品的企业应具备以下资质条件：（一）经工商行政管理部门注册登记，具有企业法人资格；（二）企业注册资金不低于50万元；（三）具有与经营范围、规模相适应的固定经营场所，营业、仓储场地面积200平方米以上；（四）从事农业机械经营业务2年以上，有良好的社会信誉，2年内无有效群体性投诉；（五）具有与经营规模相适应的一定数量从业人员,企业管理者、业务人员、售后服务人员及取得专业资质人员比例达到GB/T 18389-2001《农业机械营销企业开业条件、等级划分及市场行为要求》相关要求,且至少有1名熟悉计算机管理软件操作人员；（六）具备《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》要求的售后服务和零配件供应能力，经营所需设施设备达到GB/T 18389-2001《农业机械营销企业开业条件、等级划分及市场行为要求》相关要求；（七）具有健全的企业管理规章制度，诚实守信、管理规范，服务质量达到WB/T 1014-2000《农业机械营销企业服务质量规定》相关要求。

　　二、严格规范农机购置补贴产品经销企业的确定程序。要认真执行农机补贴产品经销商由生产企业自主推荐制度。农机生产企业依据资质条件自主确定经销商，颁发“农业机械购置补贴产品经销商”标识（式样见附件1），并报省级农机化主管部门备案（表式见附件2）。省级农机化主管部门要及时汇总经销商名单，统一向社会公布。按照“谁推荐、谁负责”的原则，农机生产企业应当对经销商资质的真实性负责。经销商资质及经营情况发生变化时，农机生产企业应及时书面告知省级农机化主管部门。农机生产企业要加强对经销商的监管和培训，跟踪调查经销商守法经营情况，发现违法违规行为的，应当及时处理并报告县级以上农机化主管部门。经销商出现违法违规行为，省级农机化主管部门应当向生产企业提出告诫。生产企业负有重大责任的，农机化主管部门应按程序取消其相应产品的补贴资格。

　　三、坚决执行农机购置补贴政策规定。各级农机化主管部门要加强对农机购置补贴产品经营行为的监督。要督促经销商守法经营、诚信服务，严格执行农机购置补贴政策相关规定和纪律要求。经销商应在经营场所醒目位置公示所经营享受补贴农业机械产品的种类、生产企业、型号、配置、价格及补贴标准等相关内容，并悬挂“农业机械购置补贴产品经销商”标识。要按规定向购机者开具销售发票，做好“三包”售后服务、零配件供应，以及农机购置补贴机具档案管理工作，建立销售记录并保存3年以上。经销商必须遵守“七个不得”的规定，即不得倒卖农机购置补贴指标或倒卖补贴机具；不得进行商业贿赂和不正当竞争；不得以许诺享受补贴为名诱导农民购买农业机械，代办补贴手续；不得以降低或减少产品配置、搭配销售等方式变相涨价；不得拒开发票或虚开发票；不得虚假宣传农机购置补贴政策；同一产品在同一地区、同一时期销售给享受补贴的农民的价格不得高于销售给不享受补贴的农民的价格。

　　四、严厉惩处农机购置补贴产品经营违法违规行为。各级农机化主管部门要重拳打击各类农机购置补贴产品经营违法违规行为，做到严厉查处，决不姑息。对于一般性违规行为，县级以上农机化主管部门应及时向经销商提出严肃警告或责令限期整改等要求。一般性违规行为主要包括：未在经营场所醒目位置公示享受补贴农业机械产品的种类、生产企业、型号、配置、价格及补贴标准等相关内容的；未在经营场所悬挂“农业机械购置补贴产品经销商”标识的；农民购机后，供货不及时，引起投诉的；违反“三包”规定，引起投诉的；未向购机者说明农机操作方法和安全注意事项的；销售记录和农机购置补贴机具档案不健全等。对于情节较重的违法违规行为，省级农机化主管部门要在充分调查取证，并事先书面告知当事人（告知书式样见附件3）的基础上，将经销商及法定代表人列入黑名单并向社会公布。列入黑名单的经销商销售的产品不得再享受补贴，法定代表人不得再参与农业机械购置补贴产品经销活动。相关农机生产企业应当及时取消其经销资格，收回“农业机械购置补贴产品经销商”标识。情节较重的违法违规行为主要包括：向购机者提供假冒伪劣产品的；以非法手段套取国家农机购置补贴资金的；违反本通知“七个不得”规定的；违反“三包”规定，引起群体性投诉，造成恶劣影响的；拒不执行农机化主管部门做出的警告、限期整改处理决定的；其他违反法律法规或农机购置补贴政策，情节严重的行为。对于违法违规性质特别恶劣的生产或经销企业，应建议工商部门吊销其营业执照；情节严重构成犯罪的，应积极协调和配合司法机关处理。

　　省级农机化主管部门要及时将本省（区、市及兵团、农垦）对违法违规生产或经销企业的查处情况上报农业部备案。

　　附件：1.农业机械购置补贴产品经销商标识

　　2.农机购置补贴产品经销商资格备案表

　　3.违法违规行为处罚事先告知书



　　二〇一二年三月二十六日



　　附件1：

农业机械购置补贴产品经销商标识

编号：

农业机械购置补贴经销商

经销企业名称：

经销企业地址：

授权经销产品品牌名称及型号：

证书有效期：

授权生产企业名称（盖章）

年月日


　　附件2：

农机购置补贴产品经销商资格备案表

经销商名称
邮编

单位地址
电话

法定代表人
联系电话

注册时间
注册机关
注册资金

工商营业执照编号
组织机构代码证编号
税务登记证编号

经营范围
主要经营产品

已建立的售后服务网络点

基本情况
营业面积（m2）
人员情况
总人数

仓储面积（m2）
其中
经营人数

服务车辆（辆）
专业售后服务人员数量

流动资金（万元）

生产企业推荐意见
（盖章）

年月日



　　注：经销商需提供以下材料复印件并加盖公章:

　　1.工商营业执照及年检证明。

　　2.组织机构代码证。

　　3.税务登记证。

　　附件3：

违法违规行为处罚事先告知书

　　 经销商名称
法定代表人

注册地址
邮编

联系电话
传真

违法违规

情节

农机化主管部门意见
（公章）

年月日

联系电话：




附件：
农办机〔2012〕19.ceb

http://www.moa.gov.cn/govpublic/NYJXHGLS/201203/t20120329_2549083.htm