普通行政征用理念及程序构筑
——从一则医疗仪器搬运事件谈起
（清华大学法学院 胡颖廉）
摘要：本文从“非典”期间一则医疗器械搬运事件中引出文章的主题——行政征用。通过对目前有限的理论成果的归纳梳理，提出了行政征用作为依职权具体行政行为的概念和特征，归纳出了“统一行政征用说”，并对其加以分类，包括特殊行政征用和普通行政征用。结合行政征收制度指出现代扩张征收理论的根基是公共利益、平衡补偿以及“信赖保护”，并由此勾勒出普通行政征用的一般程序，还偿试着拟出了“普通行政征用法草案大纲”，建议中国及时制定《行政征用法》。
关键词：行政征用 普通行政征用 征用程序 行政征用法
中图分类号：D912.1 文献标识码：A
目次：
事例
引
一、学说梳理和辨析
二、统一行政征用说的提出和展开
三、行政征用的立论根基
四、普通行政征用理念和程序的构想
一．法律依据
二．征用与被征用主体
三．征用程序
四．补偿理论
五．救济手段
六．“普通行政征用法草案大纲”
结语
结语的结语
事例：北京地坛医院是北京市卫生局指定的收治非典型性肺炎患者的定点医院。在北京市“非典”发病高峰期间，该院每天要为病人拍摄150余张X光片。由于现有的设备满足不了需要，医院便向人民医院借用了一台X光机。然而，问题出来了：没有任何一家搬家公司愿意帮他们将这台重达370公斤的救命仪器运回来。百般无奈之下，医院只好求助于公安局，一番波折后，车终于来了。但新的问题又出现了：搬运工人被搬家公司的指示不许搬运仪器。最后，是毫无装卸经验的医生和医院的保安冒着细雨将仪器扛上了车……1
引
运送医疗器械，是人命关天的大事，医院请搬家公司搬运却屡屡受挫。在这一事例中我们尽管可以在道德上谴责这些公司，但他们对于医院确实没有法律上的义务（双方没有合同也不受单方的强制），况且“恐非”心理作祟也无可厚非。但公安出面了事情还那么难办，最后找来了车却还是让大夫“自己动手，丰衣足食”，这就值得我们反思了。难道公安真的没有权力要求搬家公司服从其指挥？还是说理应有这个权力只是法律上有缺位2？甚至说法律本身没有缺位只是程序有缺陷？种种问题，都向我国的行政征用制度提出了“拷问3”。
一、学说梳理和辨析
行政征用制度在我国法律中有所显现，《宪法》第十条第三款规定：国家为公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。然而，关于该问题的研究在中国行政法学中尚处于空白和半空白状态。在数十部以“行政法”命名的教科书中，谈及行政征用问题的不多，详细阐述的更为鲜见，至于专著更是没有。笔者就手头资料为限，对该问题进行了一番梳理，归纳出如下学说：
（1）广义说。行政征收系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿地征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上，此外还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等4。
（2）狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有5。
（3）包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产的性质不同，征用的法律后果也有所不同6。
（4）混同说。公用征收（用）与行政征收在我国相似点很多，程序也很接近。但是，行政征收是无偿的，而公用征收（用）是有偿的7。
其他如“公共利益说”、“特定公共事业说”等也多有赞同者，限于篇幅，不加以罗列8。
在以上诸学说中，广义说相对于其他学说才显示出其“广义”，事实上列举式定义必难逃挂一漏万的厄运，所以有必要将之推而更广；狭义说将行政征用局限于集体土地征用，尽管符合了我国的立法现状，但用发展的眼光加以衡量则是不可取的，因为无论在理论上还是在国外的立法中，行政征用确实不仅仅是土地征用，土地征用也不仅仅是集体土地征用，我们研究这一问题的目的也是要构建统一的行政征用体制；包含说把行政征用作为行政征收的下位概念，将两者的并列性篡改为包容性，更是不合适的。事实上，该说也赞同征用和征收在有偿和无偿性上的区别9，所以若将之理解为广义的行政征收概念10似更妥；混同说在形式上与包含说犯了同样的错误，故于此不赘。
二、统一行政征用说的提出和展开
鉴于以上学说的缺陷，笔者试提出“统一行政征用说”：行政征用是指国家出于公共利益的需要，通过行政主体依法、强制地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务，并给予合理补偿的一种具体行政行为，包括特殊行政征用和普通行政征用。在这里，“统一”指的是征用目的（抑或称“征用之立论根基”）的统一，也就是公共利益。无论处于何种状态，平和或危急，洪水或战争，只要目的所需，措施必要，就可以启动征用程序，这便是“统一行政征用”理念。
“统一行政征用说”借用了“广义说”的合理思想，又克服了列举式定义所带来的弊端，同时还避免了其他学说所暴露出来的问题，特殊和普通的划分又使得学说内部条理清晰。根据行政征用程序展开的自然过程，归纳出其如下特征：
首先是必要性限制下的公益性和公共性
这既是行政征用的前提和基础，又成为限制征用的标尺。即国家可以且只能在公共目的下依靠公权力在其领土范围内不需要权利人的同意而将他人的财产转变为自己所有的财产，或是自己可得使用的财产。但是，权力有扩张的属性，因此这里的公共目的又是有严格限制的，限制的核心是“必要性”，必要的尺度是“现实而紧迫的公益危机或公用事业的必需”，即如果政府可以采取其他方法解决问题而不是必须采用征用财产的手段，政府应当采用其他措施11。
其次是法定性和限制性
这是依法行政原则在行政征用领域的具体要求，也是行政征用作为行政限权行为的题中应有之义。公益性本身是抽象的，因此有必要通过国家意志对其加以界定。根据《立法法》的规定，凡涉及公民最基本权利如财产权等只能由法律和法规加以规定，“无法律即无行政”是最好的概括12。
再次是补偿性
指的是国家对它所征用的财产的所有人给予补偿，补偿不必是对价的，但一定是合理的，因而成为侵害的必然结果。近代以来，人们的财产权利观念发生了历史性的变化，财产权利绝对的神圣不可侵犯性受到挑战。现代各国都在宪法中明确规定，政府基于社会公益之需，可以对公民财产进行征用或限制，但是须以公平补偿为前提。行政补偿制度的价值在于，它既充分体现了其对公民权利的保障功能，也充分体现了其对公共利益与个体利益的协调功能13。
复次是救济性
行政征用作为直接针对行政相对人财物之所有权抑或使用权的具体行政行为，其造成的侵害是重大而显见的，是典型的侵益行政行为，因此有必要通过法律设定全方位的监督和救济途径14。如根据最高人民法院的司法解释，当事人对土地征用的补偿决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。
最后是强制性
即行政征用是一种国家的单方强制行为，不以被征用财物所有权人和使用权人同意为前提15，显具“兜底”特征。强制性的立论根基在于国家主权的无上性，在给予补偿的条件下，一国的任何财产所有人都必须服从这一权力。强制性作为依职权行政行为的固有特征，其要义是政府守法，同时也要求政府必须具有足够的权威，真正做到令行禁止。
国家外汇管理局关于印发《保税监管区域外汇管理办法》的通知
国家外汇管理局
国家外汇管理局关于印发《保税监管区域外汇管理办法》的通知
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局：
为适应保税监管区域功能进一步拓展和转型的需要，便利区内企业贸易投资，经商国家税务总局和海关总署，总局制定了《保税监管区域外汇管理办法》（见附件，以下简称《办法》）。《办法》整合了现行适用于不同保税监管区域的多项外汇管理政策，在继续保持部分优惠政策的同时，调整了购汇、结汇等保税监管区域内外不尽一致的政策内容，并进一步简化了对外支付审核程序。现将《办法》印发你们，请贯彻执行，并就出口加工区企业外汇账户问题明确如下：
一、已开立外汇账户的出口加工区企业，应当在《办法》生效前，经国家外汇管理局分支局（以下简称外汇局）批准，按《办法》规定调整账户性质和个数。原外汇账户内资金按企业申报性质，经外汇局审核后分别划至新开立的对应外汇账户。
外汇局在审核企业申报的资金性质时，要结合企业资本金、外债、境内外汇贷款等结汇情况，准确把握企业资金性质，避免混淆。
二、各分局、外汇管理部接到《办法》后，要及时转发辖内支局和各类保税监管区域管理机构以及银行、企业等。执行中如遇问题，请及时向国家外汇管理局综合司反馈。
联系人：荆琴 徐卫刚
联系电话：68402429、68402238 传真：68402430
附件： 1.保税监管区域外汇管理办法
2.《保税监管区域外汇管理办法》生效后废止的文件名称
二ＯＯ七年八月十五日
附件1：
保税监管区域外汇管理办法
第一条 为了完善保税监管区域外汇管理，促进保税监管区域健康发展，根据《中华人民共和国外汇管理条例》及其他相关法律、法规，制定本办法。
第二条 本办法所称保税监管区域（以下简称区内）包括保税区、出口加工区、保税物流园区、保税港区以及综合保税区、跨境工业区等海关实行封闭监管的特定区域。
第三条 国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）依法对区内机构外汇账户、外汇收支、购汇及结汇等实施监督和管理。
区内机构包括区内行政管理、企业、事业单位及其他经济组织等。
第四条 区内企业领取工商营业执照后，应当按规定到所在地外汇局统一办理外汇登记手续。
区内企业办理外汇收支业务，应当出示外汇登记证明，凭规定的有效凭证及商业单据办理。
第五条 区内与境外之间的经济往来，除另有规定外，应当以外币计价结算。
区内与境内保税监管区域外（以下简称境内区外）之间货物贸易项下交易，可以以人民币计价结算，也可以以外币计价结算；货物贸易项下从属费用计价结算币种按商业惯例办理；服务贸易项下交易应当以人民币计价结算。
区内机构之间的交易，可以以人民币计价结算，也可以以外币计价结算；区内行政管理机构的各项规费应当以人民币计价结算。
第六条 区内与境外之间的资金收付，区内机构均应当按照规定进行国际收支统计申报；区内与境内区外之间的资金收付，区内、境内区外机构无需进行国际收支统计申报。
第七条 区内企业按照境内区外外汇管理规定开立、使用和关闭外汇账户。
区内企业外汇账户统一纳入外汇账户管理信息系统进行管理。
第八条 区内企业货物贸易外汇收支，根据货物保税状态对应的海关监管方式，实施不同外汇管理政策。
在商务主管部门办理对外贸易经营权备案登记后从事货物贸易经营活动的区内企业，应当按境内区外相关规定到所在地外汇局办理“对外付汇进口单位名录”和出口收汇核销备案登记手续。
第九条 区内企业向境外或者境内区外支付货款，有下列形式之一的，应当持证明交易合法、真实的有效凭证和商业单据到银行办理。
（一）直接从境外进口，或者从区内或者境内区外购买境外企业的货物，可以从外汇账户或购汇对境外支付。
（二）与境外签订出口合同，货物由境内区外企业报关出境，境外货款可以由区内企业收汇后原币向境内区外企业划转。
（三）从境内区外企业购买货物，可以直接向其支付，银行按照规定为境内区外企业办理结汇或入账手续。
（四）其他向境外或者境内区外的支付。
“对外付汇进口单位名录”上的区内企业异地支付货款，应当按规定办理进口付汇备案手续。
第十条 区内企业对境外支付货款，除本办法另有规定外，无须办理进口付汇核销。
区内企业凭进口货物报关单向境外支付或者凭进境备案清单购汇向境外支付的，付汇银行应当按规定办理电子底账核注、结案等手续。
区内企业采取货到付款以外方式购汇对境外支付货款的，应在规定时间内向付汇银行提供进口货物报关单或者进境备案清单正本，银行按前款规定办理相应手续。未在规定时间内提供的，付汇银行应于每季度结束之日3个工作日内将区内企业名单上报所在地外汇局，由所在地外汇局逐笔审核外汇收支真实性。
第十一条 区内企业向境外出口货物，在海关办理保税货物出境备案的，收汇后无需办理出口收汇核销；在海关办理非保税货物出口报关的，区内企业应当按照境内区外相关规定到外汇局办理出口收汇核销。
第十二条 区内企业之间的交易，应当持合同或协议、发票等证明交易合法、真实的有效凭证和商业单据，以人民币或者从其银行外汇账户中支付。
第十三条 境内区外企业购买区内货物，凭有效凭证和商业单据可以向区内企业支付，可以直接向境外支付，也可以向其他境内区外货权企业支付。境内区外货权企业收到前述境内区外企业的外汇后，按规定凭入账通知或者结汇水单等凭证办理核销手续。
第十四条 区内企业经常项目外汇收入结汇和服务贸易项下购付汇，按照境内区外相关规定办理。
第十五条 区内机构资本项目项下外汇交易，按照境内区外相关外汇管理规定办理。
外方投资者因区内机构清算所得资产，经外汇局核准后可以汇出境外或者境内再投资；中方投资者所得资产，应当及时调回境内区外按相关规定办理。
第十六条 银行为区内企业办理购汇或者结汇手续后，应当在外汇登记证明相应栏目中签注并按规定留存有关凭证和商业单据备查。
第十七条 外汇局定期或者不定期对银行和其他区内机构的外汇收支和外汇经营情况进行监督检查，对违反本办法的，按照《中华人民共和国外汇管理条例》及其他外汇管理规定进行处罚；《中华人民共和国外汇管理条例》及其他外汇管理规定没有规定或者处罚形式、标准规定不明确的，给予警告、通报批评、3万元人民币以下罚款的处罚；对未按本办法规定办理结汇或购汇业务的，还可以暂停或取消其直接到银行办理结汇或购汇的权利。
第十八条 保税物流中心（A、B型）、钻石交易所等参照适用本办法。
第十九条 本办法自2007年10月1日起实施，由国家外汇管理局负责解释。本办法未作明确规定的，按照境内区外相关外汇管理规定执行。以前外汇管理规定与本办法规定不一致的，以本办法规定为准。
附件2：
《保税监管区域外汇管理办法》生效后废止的文件名称
《保税监管区域外汇管理办法》实施之日起，以下文件废止：
1、《国家外汇管理局关于保税物流园区外汇管理有关问题的通知》（汇发［2005］92号）
2、《国家外汇管理局综合司关于海口保税区企业报关进口项下购汇有关事宜的批复》（汇综复［2005］16号）
3、《国家外汇管理局综合司关于保税区企业向境内区外企业划转外汇问题的批复》（汇综复［2004］79号）
4、《国家外汇管理局综合司关于保税区汽车分拨企业购汇问题的批复》（汇综复［2003］32号）
5、《国家外汇管理局综合司关于保税区企业购买境外公司存放在区内仓库货物相关付汇问题的批复》（汇综复［2003］27号）
6、《国家外汇管理局关于发布<保税区外汇管理办法>的通知》（汇发［2002］74号）
7、《关于发布<出口加工区外汇管理暂行办法>的通知》（汇发［2000］116号）