“国+N”格式的商标核准之局开不得
　　　　　　　　　　　　　　------析“国酒茅台”异议之法理


文 张生贵


　　背景：“国酒茅台”通过初审，吹响转正号角
　　 2012年7月20日，贵州茅台酒厂有限责任公司于2010年申请的“国酒茅台”四个商标通过国家商标局的初步审查，进入公示期，经过三个月异议期无人提出异议的话，国酒茅台文字及图文、字母组合商标即核准注册，从网上查知，此前有多家白酒企业对茅台酒厂申请国字头商标持反对态度。资料显示，早在2001年9月6日，贵州茅台就开始申请“国酒茅台”商标，此前6次申请均无果而终，2012年7月20日第1320期公告初审通过尚属第一次。
标准：国字当头的酒品谁说了算？
2010年7月，国家工商总局商标局发布了《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》，其中第三部分对首字为“国”字商标的审查审理标准规定为：首字为“国”字商标的，应当严格按照以下标准审查：一、对“国+商标指定商品名称”作为商标申请，或者商标中含有“国+商标指定商品名称”的，以其“构成夸大宣传并带有欺骗性”、“缺乏显著特征”和“具有不良影响”为由，予以驳回。二、对带“国”字头但不是“国+商标指定商品名称”组合的申请商标，应当区别对待。对使用在指定商品上直接表示了商品质量特点或者具有欺骗性，甚至有损公平竞争的市场秩序，或者容易产生政治上不良影响的，应予驳回。对于上述含“中国”及首字为“国”字商标的审查，应当从严审查，慎之又慎，通过相关审查处处务会、商标局审查业务工作会议、商标局局务会议或者商标评审委员会委务会议研究决定。
疑问：“过”与“驳”的理由和标准在那里？
贵州茅台酒厂有限责任公司前几次“国酒茅台”商标均被驳回或无效，同样带“国”字的“国酒茅台”商标为何这次顺利通过初审并公告，商标局没有给出任何理由，前几次驳回也没有理由，此次初审公告同样没有任何理由，一驳一过之间究竟差在那儿，谁也弄不清楚。
分析：能否核准注册尚有许多障碍
　　《商标法》第十条禁止了十项不得作为商标的具体内容，“国酒茅台”商标疑有该条第（一）（七）（八）项情形，同时，依据《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》，第三部分规定的情形，针对“国+商标指定商品名称”组合型商标，以其“构成夸大宣传并带有欺骗性”“缺乏显著特征”和“具有不良影响”为由，予以驳回，有专业人士称，这项规定主要针对的是国+通用名称，比如“国+酒”组合，这两个字显然缺乏显著性，如果加上另一个消费者已经熟悉的“茅台”二字，组合成4个字，且通过长期使用，已为消费者广为熟知，不会让人产生误会，依据《商标法》第十一条第二款规定“通过使用获得显著性的例外”，“国酒茅台”能适用这一条。
　　笔者有不同意见，从商标法及配套规定看，目前“国酒茅台”能否核准注册，还有很多法律障碍。如果其他同类企业提出异议，就会引起或产生较大争议。茅台在现有条件下是中国高档酒品，但不能保证将来其品质和市场地位是否发生变化，这种变化不可预测，冠以国字头酒品，意味着茅台酒成为国品酒类，一旦核准注册，相当于商标局给茅台酒厂一把利剑，她可以随意挥舞，斩向任何一家以国字头宣传（且不论合法与否）的酒类，比如此前五粮液打出的“国五液”，西凤酒宣传的“国典凤香西凤酒”，汾酒的“国藏汾酒”，泸州老窖广告的“国窖1573”，意味着这些品牌的类似商品均不得使用“国”贴。
路径：曲线求国贴，此招路漫漫


　　贵州茅台酒厂有限责任公司为获准“国”贴，多年来通过狂势宣传“国酒”的方式，在消费市场深入人心。并且还通过涉入公益的方式，将国酒之词冠入社会，不失时机地标榜国酒身份，引多方关注。
　　虽然茅台酒一直被贵州茅台酒厂冠以“国酒”的称号进行宣传，但“国酒”称号因无法得到法定程序的认可，其宣传也一直语焉不详，其他同类企业多有指责，“国酒”代表中国酒的最高荣誉，茅台酒在国内外的声誉毋庸置疑，但未经官方确认，仅有自诩“国酒”，明显带有广告法规定的误导或欺骗性，也有一定成份的自我夸大。
　　商标法规定来看，商标的定义是够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。商标法立法的目的是为了从法律上确立国家的商标管理制度，保障商标功能的正常发挥，有效地发挥商标在现代经济中的积极作用。国家对商标权的形成、商标权的确认、商标权的运用、商标权的保护、与商标权相对应的义务的履行，都要实施必要的管理，建立商标管理秩序。商标的基本特征在于它的区别性，人们可以根据商标来区别商品和服务的不同来源。商标是用于区别商品或者服务的来源的，消费者借以识别和选购商品，选择所需要的服务，因此在商标立法中必须保障商标的功能正常地发挥，不得有悖诚信原则，运用商标欺骗消费者，误导消费者，使消费者误认、误购、在利益上受到损害。由此可见，“茅台”标识足以让消费者区别与其他酒品的不同产地和来源，如果贴上“国”字，非但有违商标法立法宗旨，反而让人摸不着头脑，除了提高身份或价格以外，与酒品及质量没有任何关系。
　　通过曲线求贴的手法，也不符合《商标法》第十一条规定。茅台酒的良好声誉来源于特定的地理标志，而“国酒茅台”有可能覆盖到果酒、葡萄酒、烈酒、啤酒等等酒第三十三类酒品，定会产生误导公众之不良后果。
　　按照商标局的评审标准及相关规定，对首字为“国”的商标，应当通过相关审查处处务会、商标局审查业务工作会议、商标局局务会议或者商标评审委员会委务会议研究决定。“国酒茅台”商标曾被多次驳回注册申请后，今次获得初审公告，总要有一定的理由，理由是什么应及时公开，方便公众监督。
　　不管怎样对“国+N”类商标的注册应当从严审查，任何类别的产品，其良好的声誉都是建立在实实在在的质量基础之上，想方设法通过戴顶红帽或国帽，以此达到驰骋商品流通市场，难免质疑声不断，商标局也应当从大局出发，防止因申请人的财大气粗而屈就，使法律规定和商标秩序的规范成为虚无。

附：《与贸易有关的知识产权协议（Trips）》第十五条 可保护的客体
1.任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。这类标记，尤其是文字(包括人名)字母、数字、图形要素、色彩的组合，以及上述内容的任何组合，均应能够作为商标获得注册。即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。成员可要求把“标记应系视觉可感知”作为注册条件。
5.在有关商标获注册之前或即在注册之后，成员应予以公告，并应提供请求撤销该注册的合理机会。此外，成员还可提供对商标的注册提出异议的机会。

《保护工业产权巴黎公约》

第六条之三〔商标：关于国徽、官方检验印章和政府间组织徽记的禁例〕（１）(a)本联盟各国同意，对未经主管机关许可，而将本联盟国家的国徽、国旗和其他的国家徽记、各该国用以表明监督和保证的官方符号和检验印章以及从徽章学的观点看来的任何仿制用作商标或商标的组成部分，拒绝注册或使其注册无效，并采取适当措施禁止使用。(b)上述（a）项规定应同样适用于本联盟一个或一个以上国家参加的政府间国际组织的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称，但已成为现行国际协定规定予以保护的徽章、旗、其他徽记、缩写和名称除外。 (c) 本联盟任何国家无须适用上述（ｂ）项规定，以免损害本公约在该国生效前善意取得的权利的所有人。在上述（ａ）项所指的商标的使用或注册性质上不会使公众理解为有关组织与这种徽章、旗帜、徽记、缩写和名称有联系时，或者如果这种使用或注册性质上大概不会使公众误解为使用人与该组织有联系时，本联盟国家无须适用该项规定。（２）关于禁止使用表明监督、保证的官方符号和检验印章的规定，应该只适用于在相同或类似商品上使用包含该符号或印章的商标的情况。（３）（ａ）为了实施这些规定，本联盟国家同意，将它们希望或今后可能希望、完全或在一定限度内受本条保护的国家徽记与表明监督保证的官方符号和检验印章的清单，以及以后对该项清单的一切修改，经由国际局相互通知。本联盟各国应在适当的时候使公众可以得到用这样方法通知的清单。但是，就国旗而言，这种相互通知并不是强制性的。（ｂ）本条第（１）款（ｂ）项的规定，仅适用于政府间国际组织经由国际局通知本联盟国家的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称。（４）本联盟任何国家如有异议，可以在收到通知后十二个月内经由国际局向有关国家或政府间国际组织提出。（５）至于国旗，上述第（１）款规定的措施仅适用于１９２５年１１月６曰以后注册的商标。（６）至于本联盟国家国旗以外的国家徽记、官方符号和检验印章，以及政府间国际组织的徽章、旗帜、其他微记、缩写和名称，这些规定仅适用于接到上面第（３）款规定的通知超过两个月后所注册的商标。（７）在有恶意的情况下，各国有权取消即使是有１９２５年１１月６日以前注册的含有国家徽记、符号和检验印章的商标。（８）任何国家的国民经批准使用其本国家国徽记、符号和检验印章者，即使与其他国家的国家徽记、符号和检验印章相类似，仍可使用。（９）本联盟各国承诺，如未经批准而在商业中使用本联盟其他国家的国徽，具有使人对商品的原产地产生误解的性质时，应禁止其使用。（１０）上述各项规定不应妨碍各国行使第六条之五３款第（３）项所规定的权利，即对未经批准而含有本联盟国家所采用的国徽、国旗、其他国家徽记，或官方符号和检验印章，以及上述第(１)款所述的政府间国际组织特有符号的商标，拒绝予以注册或使其注册无效。
不必严格区分法条竞合与想象竞合
大竞合论之提倡

关键词: 法条竞合；想象竞合；罪刑相适应；大竞合论；从一重处罚
内容提要: 理论上的“特别法绝对优先派”认为，对于特别关系的法条竞合必须捍卫“特别法优于普通法”原则，而想象竞合的适用原则是“从一重处断”，故主张严格区分法条竞合与想象竞合；殊不知，构成要件间的关系是归入法条竞合还是想象竞合，最终都是为了寻求一个合理的犯罪宣告与刑罚；我国不存在类似国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条，故无需严格区分法条竞合与想象竞合，而应提倡一种大竞合论，只要构成要件间存在“竞合”关系，从一重处罚即可；大竞合论不仅有助于实现罪刑相适应原则，而且有助于处理所谓罪名之间的界限问题，还有助于克服所谓的立法缺陷。


　一、目的困惑症：区分法条竞合与想象竞合的目的追问

　 “在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。”{1}其中，“法条竞合理论是刑法理论中最为混乱的理论之一”。{2}“在想象竞合的讨论中，最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分。”{3}有学者坦率地承认，“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准，是刑法理论尚未完全解决的问题。”{4}个别学者甚至直言不讳地指出，“许多学者投入大量精力，试图对这一问题做出令人满意的解答，至今未能如愿。关于如何区分二者的争论之激烈、观点之多样，在刑法学王国中蔚为大观。不断推出的观点学说一方面繁荣了刑法学理论，另一方面也让相关理论与司法实务陷入了混乱。相同的犯罪情形，一些人视为法条竞合，另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异，已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻，也伤及刑事司法的权威。”{5}例如，关于招摇撞骗罪与诈骗罪之间的关系，有学者认为是法条竞合，有学者却认为系想象竞合，但无论是法条竞合论者，还是想象竞合论者，都不能容忍对于冒充“党和国家高级领导人”骗取数亿元财物的行为仅以招摇撞骗罪最重判处十年有期徒刑（招摇撞骗罪的法定最高刑仅为十年有期徒刑），于是，即便是法条竞合论者也承认这种情况下应适用“重法优于轻法”原则，从而与奉行“从一重处断”原则的想象竞合论者殊途同归，最终均以诈骗罪定罪最重可判处无期徒刑。

　 笔者注意到，无论是“特别法优于普通法”原则的坚决捍卫者，还是主张即便是在特别关系法条竞合的场合也允许补充适用“重法优于轻法”原则的学者，都坚持严格区分法条竞合与想象竞合，因为两者的适用原则截然不同：法条竞合适用原则是“特别法优于普通法”（就特别关系的法条竞合而言），而想象竞合的适用原则是“从一重处断”；但是，主张可以补充适用“重法优于轻法”原则的学者，为了忠于《刑法》第233条、234条、235条、266条及第397条后段“本法另有规定的，依照规定”，总是有意无意地将一行为所触犯的数罪名间的关系解读为想象竞合，从而“名正言顺”地适用“重法优于轻法”，如将招摇撞骗罪与诈骗罪、妨害公务罪与故意伤害罪等均理解为想象竞合关系。

　 综观林林总总的竞合论观点，实质性分歧仅在于两点：一是在所谓特别关系的法条竞合场合，当特别法轻于普通法时，是绝对坚持适用“特别法优于普通法”原则，还是允许补充适用“重法优于轻法”？例如保险诈骗罪与诈骗罪、医疗事故罪与过失致人死亡。二是由于立法尤其是司法解释的规定，导致本来法定刑相对较重的特别法条的定罪起点数额反而远远高于普通诈骗罪（如诈骗罪定罪起点数额为三千元，而特殊诈骗罪的定罪数额起点通常是五千元、一万元乃至十万元），当特别诈骗行为的数额未达特殊诈骗罪定罪起点标准但达到了普通诈骗罪定罪标准时，能否转而适用普通诈骗罪定罪处刑？其实，还有一个被大家所忽视的问题：不但特殊诈骗罪数额起点通常远高于诈骗罪，而且由于“水涨船高”导致数额巨大、数额特别巨大的数额相应地也远高于诈骗罪，那么未达特殊诈骗罪数额巨大但达到了诈骗罪数额巨大，或者未达特殊诈骗罪数额特别巨大但达到了诈骗罪数额特别巨大，能否以诈骗罪定罪处罚？

　 仅为了解决上述争议，刑法学界投入了如此之多的精力和资源研究法条竞合与想象竞合的区分标准、法条竞合的类型划分以及法条竞合的适用原则，应该说，这在其他国家是极为罕见的。{6}为适应建设“低碳社会”的要求，我们必须转换思维。“方向比努力重要”。我们应该思考，严格区分法条竞合与想象竞合，划分法条竞合的类型，以及确定法条竞合的适用原则，最终目的是为了什么？其实说到底，“竞合问题所关心的是在寻求一个适度的犯罪宣告及刑罚，换句话说，是在寻找一个合乎比例原则的评价方式。评价行为，不是越多越好，也不是越少越好，而是合乎目的性的考量为最好……一行为侵害一法益而触犯数罪名，不应双重评价，否则是评价过剩。相反的，行为侵害数法益，或是行为人为数行为，则应为双重评价，否则属于评价不足。”{7}若承认定罪量刑的目的，就在于对违法性及有责性事实进行全面评价，从而宣告一个罪刑相适应的刑罚，我们还有必要纠缠于法条竞合与想象竞合的严格区分么？

　 笔者认为，中国式的竞合论主要应解决以下问题：①在特别关系的法条竞合场合，若特别法明显轻于普通法，应否绝对坚守“特别法优于普通法”而拒绝“重法优于轻法”原则的补充适用？②在数额未达司法解释所规定的特别法定罪起点而超过了普通法数额起点时，能否以普通法定罪处罚？③在数额同时达到了特别法与普通法数额标准，但按照普通法处刑可能更重时，能否以普通法定罪处罚？④刑法分则五个条文中的“本法另有规定的，依照规定”是表明了特别法优于普通法的法条竞合适用原则，抑或是一种明示的补充关系的规定，还是根本就属一种随意立法而可视而不见的规定？⑤刑法分则构成要件（罪名）间存在大量的竞合现象，是必须归入法条竞合与想象竞合中的一种，从而严格适用相关原则，抑或应当承认一种大竞合概念（包括法条竞合与想象竞合，不包括实质竞合即数罪并罚的情形），除特殊情形外，一概适用重法优于轻法原则处理？

　 二、竞合的前提：构成要件（犯罪）间多为竞合关系而非互斥关系

　 “所谓竞合，德文是konkurrenz，是竞争的意思。因此，不管是实质竞合、想象竞合或法条竞合，如果没有两个以上的该当犯罪构成要件，就不会有所谓的竞争与竞合。”{8}行为人实施一个行为，无论如何难以同时符合盗窃罪与强奸罪的构成要件，因而盗窃罪与强奸罪之间永远无法“竞合”，这说明成立法条竞合与想象竞合之前提的“一个行为”，必须能成为所竞合的数罪名构成要件的共同要素，所竞合的构成要件间必须具有一定的共通性。为此，我们必须探讨刑法分则中的构成要件之间的关系。

　 德国学者贝林提出了排他、中立与特别三种关系。{9}另一位德国学者库拉克在分析可能产生法条竞合的各种情况之后，发现阐述法条竞合问题，根本上应从构成要件对于评价课题的规范关系着手，认为唯有分析出构成要件彼此的关系，才能对法条竞合概念加以厘清，为此提出构成要件间可能存在异质、同一、包摄、交叉四种关系。{10}

　 我国台湾地区学者柯耀程教授指出构成要件间可能存在三种关系：异质关系、交集关系与内涵关系。具体言之，如果构成要件彼此所规定的核心要件（行为要件）有所不同，且行为要件中的单元要素完全互异，则所产生之构成要件关系，必然为异质关系，简单地说，构成要件中，作为评价客体的行为要素完全不同者，其彼此间必然属于异质关系。例如杀人与窃盗，伪造文书与强奸，其中杀人行为与窃盗行为、伪造文书与强奸行为的内容，完全不同，所形成之构成要件，在本质上，全然互异。从而，如有数异质关系之构成要件被该当时，则必定具有数个行为存在，其所产生之竞合关系，应为实质竞合（即应数罪并罚）。在不同的构成要件类型中，一个构成要件所含的行为要件的内涵，亦可以在其他构成要件行为内涵中，发现共同的行为要素，虽然行为型态有所差异，然而行为要素的单元概念却具有重叠的情况，此时构成要件彼此间，乃形成交集关系。例如，抢夺与窃盗。在构成要件的体系中，多数的构成要件关系，属于此种交集关系。诸如伤害行为与强盗行为，或伤害行为与剥夺他人行动自由行为，甚而与毁损行为，在“暴力的使用”的概念下，亦属交集关系。此外，在构成要件中，亦有评价客体的规定相同，但行为的客观情状不同者，其所形成的关系，仍旧应为交集关系，如基于义愤杀人与生母杀婴间之关系，其重叠部分为基本的杀人行为，所不同者，则在行为情状的差异。此种交集关系，势必无由以一行为同时该当，故亦无从成立假性竞合（即法条竞合）问题，所判断者，仅在该当哪一个构成要件问题而已。一个构成要件所规定的内容，必然成为另一个构成要件内容的一部分，亦即一构成要件系包含在另一个构成要件之中，而形成所谓“内含关系”。内含关系的，在同一评价客体的前提下，必定仅发生在以下三种情况：①构成要件对于评价客体作升层的规定，例如伤害→重伤害→杀人的规定，此种升层构成要件具有行为及法益侵害的升层关系，低阶的构成要件内容必然包含于高阶构成要件之中，否则将产生高阶构成要件“未遂”认定的难题。②加重结果规定之于基本构成要件。③非独立变体构成要件与基本构成要件之关系，如加重窃盗罪与普通窃盗罪，激于义愤杀人之构成要件与普通杀人罪之构成要件，略诱罪之构成要件与剥夺他人行动自由罪之构成要件。总之，构成要件彼此间如立于“异质关系”或“交集关系”时，必然不生“假性竞合”（即法条竞合）问题，而仅能依情况适用“实质竞合”或“想象竞合”；反之，如构成要件彼此间，系立于“内含关系”，则方有“假性竞合”的可能性存在。{11}

　 认为处于异质关系的构成要件间不可能形成法条竞合和想象竞合，可能略显武断。例如，杀人罪与盗窃罪构成要件间虽然通常“井水不犯河水”，但假定行为人明知救生丸对于心脏病人的意义而故意盗走救生丸，致他人心脏病发作时无药可救而死亡的，显然，盗走救生丸（假定救生丸价值不菲）的行为同时符合了盗窃罪与故意杀人罪的构成要件，同样，假如有意毁坏他人救生丸的，则会同时符合故意毁坏财物罪与杀人罪构成要件。之所以杀人罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能形成竞合，原因在于只要具有类型性地致人死亡危险性的行为，都可谓杀人行为，而盗窃、毁坏救生丸的行为也能致人死亡，故而“行为”成为了构成要件间的共通性要素。至于所谓处于交集关系的构成要件间更是可能形成竞合。例如，抢劫罪与伤害罪，杀害尊亲属罪与激愤杀人罪，完全可能形成竞合，至于应归入法条竞合还是想象竞合，则是另外要讨论的问题。

　 我国学者张明楷教授认为，刑法规定的具体犯罪类型之间的关系（并非均为法条竞合关系）主要存在如下情形：①排他关系（或对立关系、异质关系）。即肯定行为成立甲罪，就必然否定行为成立乙罪；反之亦然。如盗窃与侵占。②同一关系。符合甲罪构成要件的行为，必然同时符合乙罪的构成要件；反之亦然。显然，这意味着两个法条规定的犯罪类型完全相同，因而一般不可能存在于同一刑法体系内，但可能存在于国际刑法中。③中立关系。即肯定行为成立甲罪时，既可能肯定也可能否定行为成立乙罪。换言之，两个犯罪类型原本不同，但既不是对立关系，也不是并存关系，二者的联系取决于案件事实。如故意毁坏财物罪与故意伤害罪、盗窃罪与故意杀人罪的关系。④交叉关系。即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型；反之亦然。如非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系。⑤特别关系。肯定行为成立此罪，就必然肯定行为同时成立彼罪。如合同诈骗罪与诈骗罪的关系。⑥补充关系。为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素，或者少于、低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。如《日本刑法》第110条与第108条及第109条所规定的放火罪，我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪与走私特殊对象的犯罪。{12}

　 笔者认为，构成要件间可能存在异质关系、对立关系、中立关系、交叉关系、包容关系。

　 所谓异质关系，不仅法益根本不同，而且行为也不可能成为共通性要素。例如，盗窃罪与强奸罪，不可能实施一个行为而同时符合两罪的构成要件形成法条竞合或者想象竞合。存在异质关系的法条是极少数。或许有人会想到非法拘禁罪与盗窃罪之间也属于异质关系，但是，假如行为人将在孤岛上生活的、仅依赖一叶孤舟往返于孤岛与大陆之间的人的孤舟盗走，导致“鲁滨逊”被困于孤岛上数月（最后被人搭救），不可否认，盗窃孤舟的行为同时符合了盗窃罪与非法拘禁罪的构成要件。所以，我们不应轻易得出某两个犯罪构成要件之间系异质关系而永远无法竞合的结论。

　 所谓对立关系，是指构成要件间处于非此即彼、非彼即此的关系。例如，盗窃与侵占，侵害他人占有下的财物只能成立盗窃罪（将盗窃罪看作是兜底性的取得罪），而不可能成立侵占罪，相反，侵害自己占有或脱离占有下的财物的，只能成立侵占罪，而不可能成立盗窃罪。 又如，基于他人的“自愿”取得财物的，只能是诈骗罪，而不可能是盗窃罪，因为不能认为被害人交付财物既是“自愿”的又是不“自愿”的，被害人既有处分意思又没有处分意思。也就是说，处分行为（意思）的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键性要素，所以盗窃罪与诈骗罪之间不可能存在竞合关系。{13}有学者指出，《刑法》第151条、152条与第347条规定了各种走私罪，第153条规定：“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……。”该规定属于明示的补充规定。只要走私行为符合第151条、152条与第347条的规定，就不得依照第153条论处，而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。{14}该学者把走私普通货物、物品罪法条与特殊对象的走私罪法条看作是补充关系。笔者认为，应该理解为一种对立关系。因为第151条、152条与第347条规制的对象分别是武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、黄金、白银、其他贵重金属{15}、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品等，属于国家禁止进出口的物品，不存在偷逃应缴税额的问题，而第153条走私普通货物、物品罪的对象是国家限制进出口、依法缴纳关税即可进出口的货物、物品，一种货物、物品不可能既属于禁止进出口又属于限制进出口，或者既属于应缴纳关税又属于不应缴纳关税的货物、物品，故走私普通货物、物品罪与特殊对象的走私罪之间是一种对立关系。

　 所谓中立关系，是指构成要件间既不呈现非此即彼的对立关系，也非毫无关系的异质状态，而是呈现出一种“平行线”状态，但通过某个特殊的行为能够“激活”两个构成要件而发生交汇、竞合，这种竞合通常应归入想象竞合。例如，盗窃罪与故意杀人罪由于保护的法益迥异，通常不会“交汇”，但盗窃心脏病人价值不菲的救生丸致其死亡的则同时触犯了盗窃罪与故意杀人罪。又如，故意毁坏财物罪与杀人罪通常也毫无干系，但故意毁坏他人的救生丸致人死亡，以及朝站在古董前的人开枪既导致人死亡，又致人古董严重毁坏的，则无疑同时符合了故意毁坏财物罪与故意杀人罪构成要件。再如，非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪本来也“老死不相往来”，但当行为人侵入医院的计算机信息系统后篡改病人的处方致病人死亡的，显然也同时触犯了非法控制计算机信息系统罪与故意杀人罪而形成想象竞合。

　 所谓交叉关系，是指一个犯罪构成要件的一部分会成为另一个犯罪构成要件的一部分。例如，招摇撞骗罪构成要件中骗取财物的部分会成为诈骗罪构成要件的一部分，从而发生竞合，是法条竞合还是想象竞合并不是重要的问题，最终都是从一重处罚。又如，交通肇事罪构成要件中致人死亡部分会成为过失致人死亡罪构成要件的一部分而产生竞合，理论上囿于第233条“本法另有规定的，依照规定”，认为只能以所谓的全面法、整体法或者复杂法交通肇事罪定罪处罚。再如，理论通说认为盗伐林木罪、盗窃枪支、危险物质罪与盗窃罪之间是一种特别法与普通法的法条竞合关系。其实，盗窃罪作为一种财产罪，为了与故意毁坏财物罪以及不可罚的使用盗窃相区分，“非法占有目的”（包括排除意思与利用意思）是盗窃罪必须具备的不成文的构成要件要素。但盗伐林木罪保护的主要法益是具有生态功能的林木资源，即便行为人出于报复的目的将他人所有的林木全部伐倒而不取走的，虽没有利用的意思而缺乏非法占有的目的，但因为已经侵害盗伐林木罪所保护的主要法益，而能成立盗伐林木罪的既遂。另外，派出所民警出于陷害的目的将派出所所长所保管的枪支偷出后加以隐匿，或者单位职工出于报复领导的目的将本单位的放射性仪器偷出后丢弃在河里，由于已经侵害了盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪所要保护的主要法益—公共安全，故也成立盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪的既遂。这说明，盗伐林木罪、盗窃枪支罪与盗窃危险物质罪不仅具有取得型犯罪构成要件的功能，还包括了毁弃型犯罪构成要件的功效（因为通说认为隐匿是毁坏财物的一种情形）。所以，盗窃罪与盗伐林木罪、盗窃枪支罪、盗窃危险物质罪等特殊类型的盗窃罪之间也只是一种交叉关系，而不是后述的包容关系（特别关系）。还如，理论上可能认为，故意毁坏财物罪与故意损毁文物罪构成要件间也是一种特别关系的法条竞合。其实，由于故意损毁文物罪旨在保护文物的完整性，虽然隐匿可以成为故意毁坏财物罪的一种表现形式，但隐匿文物而不损毁的， 不可能构成故意损毁文物罪，所以故意损毁文物罪与故意毁坏财物罪之间也只是一种交叉关系。

　 所谓包容关系，是指A罪构成要件（比如包括a、 b、 c三个要素）是B罪构成要件（比如包括a、 b、 c、d、e五个要素）的一部分，触犯A罪构成要件的，必然触犯B罪的构成要件。理论上公认金融诈骗罪（信用证诈骗罪构成要件表述中并没有要求“数额较大”，其与诈骗罪之间或许只是一种交叉关系）、合同诈骗罪、骗取出口退税罪与诈骗罪构成要件间是一种包容关系的法条竞合，因为行为符合上述特殊诈骗罪构成要件的，也同时符合了诈骗罪构成要件。

　 理论上关于法条竞合与想象竞合的区分以及法条竞合的适用原则，难点就在包容关系的处理上。一派认为，包容关系的构成要件间属于特别关系的法条竞合，必须捍卫“特别法优于普通法”的“铁则”，坚决摒弃“功利主义”的“重法优于轻法”的适用原则；即便特别法条法定刑轻于普通法，也只能以特别法条定罪处罚，数额未达特别法条定罪起点标准，即使远超过普通法条的定罪起点数额，也只能宣告无罪。{16}另一派主张，在特别关系的法条竞合的场合，虽然原则上应坚持特别法优于普通法的原则，但导致适用的结果明显罪刑不相适应时，允许补充适用“重法优于轻法”原则；在未达特别法条定罪数额标准但达到了普通法条标准时，可以而且应该转而适用普通法条定罪处罚；{17}为绕过“本法另有规定的，依照规定”的限制，很多时候可以将行为所触犯的数罪名构成要件间的关系看成是想象竞合而不是法条竞合，从而“理直气壮”地“从一重处罚”，以实现罪刑相适应。{18}

　 三、人为复杂化：眼花缭乱的法条竞合类型辨正

　 虽然各国刑法理论普遍承认法条竞合（德国通常称法条单一），但关于法条竞合如何分类，即包括哪些类型，则可为五花八门，令人有眼花缭乱之感。我们不要忘了，对概念进行类型化研究的目的是为了更好地适用，不应为了显示自己很“学术”，而“直接故意”地“把简单的问题复杂化”，让实务部门望而生畏、无所适从。

　 国外刑法理论通常将法条竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系及择一关系四种类型。所谓特别关系，是指相竞合的两个以上的法条之间存在一般法和特别法的关系的场合。这种场合下，适用相当于特别法的法条。特别关系的基本特征是，某个法条（特别法条）在另一法条（普通法条）规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合，存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为，都必然同时符合一般犯罪的构成要件，但反过来就不妥当了。”{19}国外理论和判例公认的特别关系罪名有：保护责任人遗弃罪与遗弃罪，杀人尊亲属罪、谋杀罪、义愤杀人罪、同意杀人罪、生母杀婴罪与普通杀人罪，业务过失致死罪与过失致死罪，公司法上的特别背信罪与背信罪，业务侵占罪与普通侵占罪，特殊暴行罪与暴行罪，特殊盗窃罪与盗窃罪等。{20}