刑事诉讼案件公开的反思与重构
关键词: 刑事诉讼/公开/司法独立
内容提要: 尽管法律文本对刑事诉讼案件公开已有初步的规定，但是因为其尚不完善，导致司法运行中产生了诸多问题。其严重后果是影响了法官的独立决断和对嫌疑人的权利保护。要改变当前法官在审判中的尴尬境地，应当构建比较健全的刑事案件公开机制，保障公众权利与司法裁判之间的合理界限。
因为刑事诉讼侦查阶段和审查起诉阶段的相对封闭性，决定了立法确立的刑事诉讼公开主要是指审判阶段的公开。但是“行动中的法”并不总是因循守旧，文本中的法总会被不断突破。[1]（P39）审判公开之外，刑事案件信息由于种种原因被不当公开，使得尚未定论的司法话题不恰当的演变为了公众话题。刑事司法运作中，案件信息公开呈现混乱状况：一方面，公众意见借助网络、电视、手机、广播、报纸等等现代社会各种及时、高效、无孔不入的信息传播介质，浸入司法的运作过程，导致案件审理法院和办案法官常常处于法律和公众意见的夹缝中艰难决断；另一方面，在此背景下新闻监督权和公众话语权的不当行使，也受到了来自司法领域和法学领域的责难。
一、研究的问题
刑事案件的审判过程让公众与媒体知悉，被称为审判公开。审判公开是各个国家刑事案件信息公开机制的主要内容甚至是唯一内容。但现实中的刑事案件信息公开出于抚慰受害者、教育公众、社会治理以及新闻报道的需要，在审判公开之前、之外，已经被部分地公开了，从而客观上为公众在案件判决前，提供了知悉案件信息的途径。然而，公众通过媒体对司法审判态度的表达，一方面起到了对司法活动进行监督的作用，例如对缺乏程序正义的诉讼过程的不认同，使办案法官不堪承受巨大的舆论压力从而依法审判；而另一方面，在媒体引导下或者说公众通过媒体对司法判决的不适时、不恰当表达，以及公众在不了解法律规定和案件事实的情况下，仅凭一时感情而对案件是非对错进行的评价，却会极大影响法官正常办案。
随着刑事犯罪的专业化和随之而来的案件的复杂化，加之公众的法律知识和法官的知识并不总是完全重合，而是存在一种知识集合上的“相交”关系，导致不同知识背景下两种不同认识之间的误会，可能会进一步加深。在移植法背景下，这种误会得到再次放大。正如有学者指出：“司法判决与公众认同之间存在着距离和冲突，归根到底是由于司法现代性进程中移植过来的法律制度和运作模式与人们日常生活场景之间的整合出现了断裂。”[2]（P32）作为一个常识：拥有不同知识的两个群体，对同一问题一般情况下很难达成共识。这时与其说公众意见对刑事司法在起监督作用，不如说公众意见已经极大影响了法官对案件的独立决断。
1966 年，时任美国联邦最高法院大法官克拉克（Tom C．Clark）在 Sheppard（注：这里有必要对 Sheppard 一案进行简要交代：塞姆·谢泼德（Sam Sheppard）是俄亥俄州的一位著名外科医生，1954 年因涉嫌棒杀已有身孕之妻而被捕。他自称无辜，辩称其妻之死乃是外人入室将他击昏后所造成。此案公开后，立刻引起全国和地方各媒体的极大关注，有关评论和报道随即铺天盖地而来。在谢泼德被捕前，各报纸就认定他犯有谋杀罪。一篇社论题为“为何警察不侦讯首要嫌疑人？”要求将谢泼德拘押在警察局进行询问。另一篇社论则质问“为何不把谢泼德投牢入狱？”于是，谢泼德被逮捕并被指控犯有谋杀罪。其后，各种形式的媒体仍继续鼓噪。例如，“邻居揭露谢泼德有‘性伴侣’”，“车库发现血迹”，“警方宣称发现谋杀罪新证据”，等等，诸多报道与评论频频出现在有关媒体上。而对于庭审过程，媒体亦紧追不放。记者、照相机、摄像机充斥法庭，在选定陪审员、举证及认定事实等方面，媒体极力施加影响。主审法官为了竞选连任而放之任之，未采取任何措施保护陪审团的判断不受干扰。此种情形一直持续至有罪判决做出后方才停息。谢泼德以审判过程被严重干扰为由上诉至联邦最高法院，当时最高法院驳回了上诉。在依人身保护令（habeas corpus）获得联邦法院重审其案之前，谢泼德已在俄亥俄州的监狱里度过了十一年的时光。若干年后，谢泼德的上诉审律师向联邦最高法院提交了五卷载有倾向性内容的剪报，以作为谢泼德受公平审判权利受到侵害的证据，See Ronald L．Goldfarb，TV or not TV：television，justice and thecourts ，1998，NY：New York Univ. Press，p．10。1966 年 Sheppard 一案得到重新审理，但是这一次审判宣告谢泼德无罪释放。几年后谢泼德去世。See Sheppard v．Maxwell，384U．S．333（1966）.）一案的判决中写道：“正当程序原则给予被告获得不受外界影响的公正陪审员审理的权利。鉴于现代传媒的煽动能力和将陪审员与有倾向性的报道隔绝开来的困难，上诉法院有责任对审判情形作出独立的评价。若是审前的倾向性报道有合理的理由认为可能损及公平审判，法官应当延期审理（continuance）直至影响减弱，或将案件转移到另一未受传媒沾染之地区进行审判（change ofvenue）。另外，将陪审团与外界隔绝开来（sequestration of the jury），也是法官本应根据辩护律师的建议而采取的措施。如果审判活动被公开报道而可能失去公正，应令重新审判。但是，我们应记住推翻判决只是治标之道；有效措施乃是那些将偏见消除在萌芽状态之中的措施。法院必须采取如此措施以保护其秩序不受外界不当之干扰。检察官、辩护人、被告、证人、法庭工作人员或执行官员皆不得影响法院的此种保护功能。”（注：See Sheppard v．Maxwell，384U．S．333（1966）.）
公众意见干预司法程序的情况客观存在，其产生的强大影响力我们难以想象，但是刑事办案人员尤其是法官（注：法官代表国家对案件的权威性裁断，代表了一个刑事司法程序的完结。而在判决作出前案件信息不当公开所造成的消极后果，都要由法官来消解。）却在切身感受着这种难以抗拒的力量。产生这些问题的症结不在于刑事案件公开本身，因为让诉讼尽可能地在阳光下进行已是人们的共识，问题在于刑事案件信息被不恰当地公开了。可以说，整个刑事案件公开机制由于缺乏规制，已使司法活动陷入了困境。
二、中国刑事诉讼案件公开：文本与现状
在刑事诉讼案件公开方面，我国《宪法》、《刑事诉讼法》和司法解释都作了初步的规定，但从实际运行来看，依然存在诸多问题。
（一）法律文本粗疏
刑事案件公开机制是刑事诉讼中的重要制度设计，我国关于刑事案件公开机制的立法在宪法、刑事诉讼法中都有所体现。中华人民共和国《宪法》第125 条规定：人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。我国《刑事诉讼法》第 11 条也规定：人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。另外，2007 年 6 月 4 日最高人民法院颁布的《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》（以下简称《意见》）也进一步规定了审判公开问题。但是《意见》中对一些问题的规定仍然较为原则，并不易操作。如《意见》第 22 条规定了有权决定裁判文书公开的人民法院和具体的公开方式：“各高级人民法院应当根据本辖区内的情况制定通过出版物、局域网、互联网等方式公布生效裁判文书的具体办法，逐步加大生效裁判文书公开的力度。”笔者通过可以掌握的各种检索途径，没有发现高级法院制订的公布生效裁判文书的具体办法。
从以上的立法规定中也可以看出我国的刑事案件公开主要是指审判阶段的公开，而关于刑事诉讼中侦查阶段、审查起诉阶段和庭审前的准备阶段等其他阶段的案件信息的社会公开并没有做出规定。审判公开是以公开审理案件为核心内容的。更具体些讲，指的是庭审公开和宣判公开。这也被我国学者界定为刑事诉讼的“审判公开”原则。[3]（P86）审判公开本身作为彰显刑事司法正义与司法透明的制度设计无疑是司法进步的标志。但是，立法规定的审判公开满足不了大众和新闻媒体对案件知悉欲求的需要，更无法涵盖司法实践中案件信息在审判前已经公布于世的事实。当我们进一步追问，案件具体在何时公开？ 由谁来公开？ 不同案件究竟以何种方式公开？ 庭审之外法官是否可以对案件发表意见？ 法官能否向媒体谈论自己关于案件的看法？ 庭审公开和宣判公开指的是哪一级人民法院的庭审和宣判要公开？ 在二审法院对案件正在审判中，一审法院就案件的细节能否公开？ 对这些问题，我们发现少有可以操作的依据可循。即便是对审判公开进行了相对较为细致规定的《意见》，也不能解开我们的疑惑。
（二）司法运作失范
法律规定的不完善，必然要映射为比较混乱的现实运作。我国法律所规定的审判公开在实践中存在不少问题。
1. 形式大于实质的审判公开。首先庭审公告很不规范，很多案件没有按照法律规定进行公告，公众无从知悉案件何时开庭，就无法旁听案件审判；其次以笔者大量观察来看，未经法庭允许的记录、拍照、录音、摄像，一般会被法警与法官即刻制止。而申请对案件进行新闻报道需经级别较高的部门批准（注：最高人民法院颁布的《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第 23 条规定：“通过电视、互联网等媒体对人民法院公开审理案件进行直播、转播的，由高级人民法院批准后进行。”由此可见，对新闻媒体的报道，设置了较高的门槛，法院本身还是持很谨慎的态度。）。近些年公众能在电视等相关媒体上看到的“庭审直播”都是进行了相当细致的准备，并且大多属于“形象工程”，因此通过法律规定的“审判公开”这一合法、正规渠道，大众与新闻媒体往往很难获得有价值的案件信息。另外，即便是实践中各地法院推行的审判公开后的裁判文书公开，也存在不少问题。笔者通过与众多法官的交流获得了一个基本的判断：基于种种因素的考量，裁判文书公开承担的政治功能多于司法功能。哪些裁判的文书可以向社会公开，哪些不能公开，都由法院根据各个案件不同情形定夺。
2. 审判公开之外的“公开”更是混乱。在司法实践中，有些案件检察院还没有提起公诉，公安部门的相关人士出于种种考虑便接受了媒体采访；当事人为了争取对己有利的舆论环境，而“极富智慧”地向媒体透露案情；新闻媒体为了“吸引眼球”，借助其无孔不入的组织和关系网络迅速获取案件信息进行报道；诸多的案件甚至还没有判决，已经成为了民众街头巷尾的热议话题。更令人不可思议的是，一些主流媒体甚至对一些案件的有罪无罪、罪轻罪重进行公开讨论和投票表决。例如备受公众关注的许霆盗窃案，在判决还未做出时，借助报纸、电视、网络等媒介，尤其是电视和网络的传播，几乎使许霆案家喻户晓（注：这其中有很多电视台进行的关于许霆案的讨论节目，如中央电视台十二频道的《大家看法》栏目，更是请来了国内知名的刑法学专家、律师、评论家等专业人士对案件进行讨论。参看中央电视台社会与法频道（CCTV12）2008 年 3 月 1 日的《大家看法》栏目：《许霆案的法内法外》。中央电视台的这次节目是在 2008 年 1 月 14 日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审之后，2008 年 3 月 31 日广州市中级法院第二次公开开庭审理之前这一关键时期进行的，鉴于央视在中国新闻媒体中绝对的权威地位，我们很难说，办案法官会不受节目内容影响。在该栏目开始时主持人说：“假如有这么一台自动取款机，你取一千块钱它就给你一千块钱，但是你的账户上却只扣一块钱，遇到这样的情况，你会怎么办呢？ 有一个叫许霆的青年就碰到了这样的事情，他的选择是不停地取钱，取了 171 次，一共拿了 175000 块。他这么做的后果被一审判了无期徒刑。不过这个案子前不久又被发回重审，最终的结果还没有出来。而他那段‘荒唐’的自辩让很多原本支持他无罪的网友都倒戈了。”这段文字也是央视国际网站该栏目的内 容 简 介。具 体 请 见 http：/ /space．tv．cctv．com/act/video．jsp？videoId = VIDE1204376069652891，最后登录时间 2010 年 12 月 10 日。）。
3. 公众意见的作用力进入审判场域，成为法官无法摆脱的“案外因素”。刑事诉讼程序的完结是以案件判决生效并交付执行为标志的。在法官还没有做出判决，正在对案件材料进行梳理的过程中甚至还根本没有接触案件时，案件的部分案情即见诸媒体，实属违背法理。先通过媒体而不是法庭和案卷了解案件，这难免会对法官心证的形成产生先入为主的影响，使审判流于形式。尤其是当公众对案件的是非曲直已经形成了绝对性的倾向时，法官的裁判不可避免地要受到已经形成的社会成见的影响。而要使法官作出与公众意见相悖而忠于法律的判决，在司法实践中，至少是在中国的司法实践中，法院和法官将承受来自方方面面的巨大压力（注：这种压力既来自舆论，也可能来自上级和相关部门对压力的再下放与强化。）。更为严重的情形是，法官有时对舆论信息的接触甚至是主动的、兴奋的，[4]（P19）已经形成了审理案件先看舆论导向，见风使舵、明哲保身的不良司法“惯习”，严重侵蚀了司法的独立性。
三、案件不当公开对司法活动的消极影响
为什么法律规定的只有在审判时才能公开的案件信息在审判前就可以被公众所知悉？ 公众的意见是如何影响法官审判的？ 重压下的法官如何扮演居中裁断者的角色？
（一）案件不当公开的途径
1. 新闻的本质属性就是不断寻奇求新，发现新闻点。愈是新奇的、重大的事物愈能引起新闻媒体的关注，以迎合大众的猎奇心理。新闻媒体借助其无孔不入的组织网络可以在第一时间迅速获取案件信息。求新求奇的特点也会使新闻偏离对事实进行客观全面的报道，而放大有益于吸引眼球的细节。
2. 因为“媒体曝光”已成为很多案件最终得到解决的契机，被媒体关注过的案件也会受到司法机关的关注，这也正是人们利用了司法机关办案不得不考虑舆论压力而进行的“极富智慧”的行动选择。因此很多案件在进入司法途径解决之前就已被新闻媒体捷足先登而见诸报端了。这样一来，很可能还未被司法机关立案的案件，已经受到公众的极大关注并进行过充分讨论。但是因为新闻的视角和标准与刑事司法的判断标准之间存在差异，无疑使司法机关办案处于尴尬境地。
3. 因当事人担心法院不能严格适用法律，在法院审判的同时就同步让媒体曝光，接受媒体采访以扩大影响，争取舆论支持。这类情形往往是当事人在庭审前法院开展准备活动期间，借助媒体的强大影响力给法院施加压力，以创造舆论环境，争取有利于自己的判决。这无疑将法院置于法律和舆论的夹缝中艰难抉择。
关于印发《广州市农业贷款担保专项资金管理试行办法》的通知
广东省广州市财政局 广州市农业局
关于印发《广州市农业贷款担保专项资金管理试行办法》的通知
穗财农〔2006〕28号
市融资担保中心，各区、县级市财政局、农业局：
经市人民政府同意，现将《广州市农业贷款担保专项资金管理试行办法》印发给你们。执行中遇有问题，请及时向我们反映。附近：《广州市农业贷款担保专项资金管理试行办法》
广州市财政局
广州市农业局
二○○六年四月二十四日
附件：
广州市农业贷款担保专项资金管理试行办法
第一章 总则
第一条 为适应农村经济发展需要，加快农业产业化进程，切实解决农业企业生产资金短缺、贷款担保困难的矛盾，根据《中华人民共和国担保法》和《中共中央 国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》（中发〔2004〕1号）等规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称农业贷款担保，是指广州市融资担保中心（简称市担保中心）受市财政局委托运用本办法设立的专项资金，以保证的方式为本市农业企业向金融机构申请贷款提供担保的行为。在本办法基础上，农村信用合作社、国有及股份制商业银行等金融机构，可与市担保中心签订合作协议，成为农业贷款担保业务的协作银行（简称协作银行）。
第三条 农业贷款担保应遵循合法、平等、自愿、诚实信用的原则，通过科学的风险管理机制，保障合同当事人各方的合法权益。
第二章 担保资金的来源与规模
第四条 广州市农业贷款担保专项资金（简称担保资金）来源：（一）广州市市本级财政预算安排的农业贷款担保专项资金；（二）其他来源。
第五条 担保资金初始规模为3000万元人民币，今后根据担保业务发展需要可逐步扩大资金规模。
第三章 担保资金的管理
第六条 市担保中心负责担保资金的日常管理工作：
（一）提出担保业务的计划和实施方案；
（二）建立严密的项目担保评审制度和科学的决策程序，办理贷款担保项目的受理、初审和担保手续；
（三）按合同约定及时掌握被担保企业的经营情况，检查所担保贷款的使用情况；
（四）建立规范的担保项目管理制度，对被担保企业和反担保措施进行保后跟踪工作；
（五）办理担保资金代位清偿、债务追索以及核销担保损失的具体事项；
（六）协助政府有关部门审核涉及农业贷款担保的财政贴息、担保费补贴的申请材料；
（七）负责担保资金核算管理工作；
（八）办理担保资金的其他日常管理工作。
第七条 市担保中心承办农业贷款担保业务的经费支出由担保资金存款利息和担保费收入解决，不足部分可以向市财政局申请专项经费补助。
第八条 市财政局、农业局、担保中心组成联席会议，商议担保资金的运作方针和发展计划，研究、协调并解决业务运作中的问题。
联席会议每半年召开一次，经联席会议成员提议可召开临时会议。
第四章 担保对象和条件
第九条 担保资金主要用于扶持符合农业产业结构调整政策及对农民致富带动作用较大的农业企业，重点为农业龙头企业。
第十条 申请提供农业贷款担保的农业企业（简称申请企业）须符合以下条件：
（一）经工商行政管理机关批准登记注册，具有法人资格，国家规定的特殊经营业务还须持有相关的许可证或通过审批；
（二）依法办理税务登记和纳税；
（三）企业经营管理制度健全，财务会计核算规范，建立完善的内部财务监督机制；
（四）资产负债结构合理，资产负债率不超过60%；
（五）资信程度良好，无逾期贷款及拖欠工程款、工人和农户报酬等不良纪录；
（六）具有一定经营规模，经济效益良好，具备盈利能力和按期还本付息能力；
（七）能在协作银行开立银行账户；
（八）具有必要的反担保能力。
第十一条 申请企业须提供确实、合法和有效的反担保措施，包括保证、抵押、质押等。
市担保中心根据担保贷款的金额、风险程度及申请企业实际情况等，确定并落实其中一种或多种反担保措施。
第五章 担保额度与用途
第十二条 贷款担保责任余额一般不得超过实有担保资金的5倍。
第十三条 对单个申请企业提供的担保责任金额一般不超过人民币800万元。
第十四条 担保贷款的用途为生产经营所需的流动资金。
第六章 担保责任与期限
第十五条 市担保中心只对人民币贷款本金按照与协作银行约定的比例提供担保。担保贷款发生风险时，按照该约定的比例以担保资金承担相应的责任。
第十六条 承担保证责任的期间自贷期限届满或协作银行宣布贷款提前到期之日起1年。
第七章 担保程序
第十七条 市担保中心与协作银行可以互相推荐符合本办法规定担保对象条件的申请企业，但须经双方独立审核同意后，才能办理农业贷款担保。
第十八条 市担保中心按照下列程序办理农业贷款担保业务：
（一）申请企业提出申请，填写《担保申请书》并按要求提供有关文件资料，经所在区、县级市财政、农业主管部门和市财政局、农业局逐级审核并加具意见后送交市担保中心；
（二）市担保中心对申请企业进行资信评估与担保审核，对符合条件的申请企业出具《担保意向书》；
（三）申请企业凭市担保中心的《担保意向书》，向推荐的协作银行申请办理贷款手续；
（四）市担保中心分别与获准贷款的申请企业及提供贷款的协作银行签订《委托保证合同》、《反担保合同》、《保证合同》，并办理相关手续；
（五）市担保中心按《委托保证合同》、《反担保合同》、《保证合同》等约定，履行担保责任和行使担保人的权利。
第十九条 市担保中心在《保证合同》生效之日起30个工作日内将《保证合同》及其《反担保合同》复印件送市财政局、农业局备案。
第八章 贷款利率与担保收费
第二十条 农业担保贷款的利率以中国人民银行规定的同期贷款利率为基准，可根据企业实际情况适当上浮，但利率上浮幅度超过20%的贷款项目不纳入市担保中心担保范围。
第二十一条 市担保中心对被担保企业按担保项目月费率1‰的标准收取担保费，计算公式：担保费=贷款金额×担保时间（月）×月费率（1‰）。
第二十二条 对农业担保贷款在正常贷款期以及市担保中心与协作银行商定的贷款追索期内按基准利率计算的利息和担保费，由市本级财政实行全额补贴。被担保企业在支付利息和担保费后，经市担保中心核实，向市农业局申请补贴。
第九章 担保项目的监督
第二十三条 市担保中心应及时检查被担保企业的经营状况及贷款使用情况，协助协作银行督促企业按合同约定使用贷款资金和按期还本付息。
第二十四条 被担保企业发生分立、合并或财产及法定代表人等出现重大变化时，市担保中心应重新确定债权、债务和担保关系，并办理相关手续。
第二十五条 市担保中心应落实反担保措施，检查抵押或质押物存放、保管情况，预测市场变化对其变现能力的影响。
第二十六条 市担保中心发现被担保企业未按合同约定使用贷款，造成资金流失（损失）或因财务状况恶化，影响还款能力的，或发现被担保企业有恶意逃废贷款行为的，应及时与协作银行协商，采取预防风险的措施；必要时，召开临时联席会议通报情况和研究对策，依法实施制约措施。
第二十七条 市、区、县级市财政、农业主管部门应加强对农业贷款担保业务的监督。对逾期不还本付息的被担保企业，经联席会议同意，取消被担保企业享受的其他优惠政策。
第二十八条 市、区、县级财政、农业主管部门和市担保中心应切实履行职责，互相配合，加强与协作银行的协调、合作，做好农业贷款担保业务的监督和服务工作。
第十章 代偿与核销
第二十九条 协作银行对已到还款期限或经宣布提前到期而未依时归还的农业贷款担保项目，在逾期之日起5个工作日内向被担保企业发出逾期贷款催收通知书并抄送市担保中心。
贷款追索期由市担保中心与协作银行商定，自贷款期限届满或银行宣布贷款提前到期之日起计算，最长不超过六个月。
第三十条 追索期结束后，经追索被担保企业仍未偿付贷款本息的，协作银行依照合同约定出具《代偿通知书》并提供相关证明文件，通知市担保中心先行代为清偿债务。
第三十一条 市担保中心收到协作银行的《代偿通知书》后，对符合代偿条件的项目，经报市财政局同意，在10个工作日内向协作银行出具《同意代偿通知书》，并办理代偿资金拨付手续。
第三十二条 市担保中心可与协作银行在合作协议中约定免除担保责任的具体情形或条件。
第三十三条 有下列情形之一的，由市担保中心审核后报市财政局核销已代位清偿的债务：
（一）被担保企业因破产且其破产财产处置收入分配后，仍无法收回的；
（二）经申请强制执行法律程序后仍无法收回，被法院裁定终止执行的；
（三）被担保企业逾期未履行偿债义务超过五年仍然不能确认收回，经市政府同意核销的；
（四）市政府批准核销的其他情形。
第十一章 附则
第三十四条 本办法自2006年5月1日起实施，试行3年。