不得强迫自证其罪与“应当如实回答”的关系
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　——以法律解释方法为工具

新修订的刑诉法第五十条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，即不得强迫自证其罪制度——任何人对可能使自己受到刑事追诉的事项有权不向当局陈述，不得以强制程序或者强制方法迫使任何人供认自己的罪行或者接受刑事审判时充当不利于自己的证人。而刑诉法第一百一十八条第一款和第二款规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”、“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”当面对犯罪嫌疑人时，两条规定的适用是否存在冲突成了一个颇为值得研究的问题。本文中，笔者将主要从法律解释的角度对这一问题进行分析探讨。


对于新刑诉法中同时规定不得强迫自证其罪与“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”规则（下称“应当如实回答”规则）的现状，一些学者表示二者并不冲突，如陈卫东教授认为：“保持沉默不等于抗拒。真正的抗拒，是嫌疑人在确凿充分的证据面前仍然不认罪，或者避重就轻、推卸责任，甚至嫁祸于人。坦白从宽强调的是，嫌疑人作出真实自愿的供述，法律对他进行宽缓的处理，所以两者并不矛盾。”但是笔者认为，对于“应当如实回答”规则是可以从两个角度进行解释的，即“应当如实回答”中的“应当”强调“如实”还是强调“回答”。如果“应当”强调的是“如实”，那么从这一法条的规定中就间接推断出犯罪嫌疑人有选择回答或不回答侦查人员提问的权利。即如果对于“侦查人员的提问”，犯罪嫌疑人选择“回答”，那么就应当“如实回答”，如果犯罪嫌疑人不想回答问题，就可以保持沉默，也就不用遵守“应当如实回答”的规定。这一种解释是强调犯罪嫌疑人有选择回答和不回答问题的自由，但如果犯罪嫌疑人选择了回答问题，那么就必须如实回答。如果对该条文内容采用此种解释，那么不得强迫自证其罪与“应当如实回答”规则之间就不存在矛盾。但如果从另一个角度进行解释，即“应当”强调“回答”的话，二者之间的矛盾就出现了。既然犯罪嫌疑人对侦查人员的提问“应当”回答，那么犯罪嫌疑人就没有保持沉默的权利。也就是说犯罪嫌疑人必须回答侦查人员的提问，并且要如实回答提问。如果采用这种解释，不得强迫自证其罪与“应当如实回答”规则之间就产生了矛盾。


而解释该条文内容时究竟从以上哪一个角度进行解释，笔者认为这要从法理上进行研究。在法理学领域，对法律规则的解释有多种解释方法。通说认为法律解释方法的位阶是文义解释、体系解释、主观目的解释、历史解释、比较解释和客观目的解释，当然上述位阶顺序并不是绝对的。在对“应当如实回答”规则进行解释过程中，既然文义解释发生了冲突，就应该进一步对该规则进行体系解释。体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意指的解释方法。根据体系解释，刑诉法第一百一十八条第一款中，在“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”这一条文之后是“但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。分析后一条文的内容，可以发现“拒绝”对应的是“回答”，以此类比，通过后一条文的内容可以推断出“应当如实回答”中的“应当”强调的是“回答”。这样的话，结合上文的论述，就证明不得强迫自证其罪与“应当如实回答”规则之间是有矛盾的。但是从第一百一十八条第二款的规定可以推导出既然犯罪嫌疑人如实供述罪行可以从宽处理，那么，如果犯罪嫌疑人不想从宽处理就可以保持沉默或者不如实供述。因此从这一款规定来看，“应当如实回答”中的“应当”强调的是“如实”。如果根据第二款来解释“应当如实回答”的话，不得强迫自证其罪与“应当如实回答”规则之间的矛盾又消除了。


对于“应当如实回答”中“应当”强调的到底是“如实”还是“回答”这一问题，笔者认为，“应当”在条文中应该强调的是“回答”。因为新刑诉法第一百一十八条第一款的规定为旧刑诉法中第九十三条的规定。旧刑诉法中并没有不得强迫自证其罪规则，也没有新刑诉法第一百一十八条第二款的规定。因此旧刑诉法第九十三条的立法目的是要求犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问时，必须回答并且如实回答问题，并不享有沉默的权利。在新刑诉法中，新增加第一百一十八条第二款的规定是为了照应第五十条引入的不得强迫自证其罪规则。因为第一百一十八条第二款的适用并不违背不得强迫自证其罪的规定，反而二者可以相互配合适用。但由于立法者的疏忽，其并没有对原有第九十三条进行修改而直接将其作为新法第一百一十八条第一款，从而导致不得强迫自证其罪规则与“应当如实回答”规则出现矛盾。为解决这一矛盾，笔者建议在下次刑诉法修改中将第一百一十八条第一款改为：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人有回答或拒绝回答的权利。”


在目前的情况下，不得强迫自证其罪与“应当如实回答”规则虽然有矛盾，但并不是不可以在司法实践中适用。要论证这一论点，就要结合整个刑诉法条文的内容进行体系解释。本次刑诉法修改中，立法者在总则编证据一章中第五十条规定了不得强迫自证其罪规则。同时在分则篇侦查一章第一百一十八条第一款中规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。在体系上，不得强迫自证其罪规则规定在总则中，而“应当如实回答”规则规定在分则中，所以从二者在刑诉法条文中所处的位置可以推断出不得强迫自证其罪规则的效力优先于“应当如实回答”规则。这样的话，虽然不得强迫自证其罪与“应当如实回答”规则之间有矛盾和冲突之处，但既然二者之间在适用上存在位阶的不同，二者之间的矛盾在适用法条规定时也就可以忽略，而直接适用位阶较高的规则。


为进一步补强不得强迫自证其罪规则在效力上优先于“应当如实回答”规则的论断，笔者再运用目的解释和比较解释对二者进行分析。目的解释是指“根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。”立法者之所以在本次刑诉法修改中引入不得强迫自证其罪规则，一个重要的目的是为了改变传统讯问犯罪嫌疑人过程中过分重视口供的现象，力求引导办案人员树立“重证据，轻口供”的观念，让办案人员把更多精力放在犯罪现场勘查、勘验和司法鉴定等方面，运用技术等手段寻找证据。从这一目的中，也可以推断出立法者支持犯罪嫌疑人在面对侦查人员讯问时享有沉默权。同时通过上文的论述得知，立法者在第一百一十八条中加入的第二款，又间接支持了侦查人员不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪这一规则。


比较解释是指“将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定的真实含义，是一种有效的解释方法。”从世界其他国家和地区的已有的立法文本来看，很多都将不得强迫自证其罪作为一项法律原则进行规定，同时将其抬高至公民的一项宪法性权利，如美国联邦宪法第5修正案规定：“任何人……不得被强迫在任何刑事案件中作为反对他自己的证人。”《日本国宪法》38条第1项、第2项规定：“对任何人都不得强制其做不利于本人的供述。以强迫、拷问或威胁所得口供或经过非法的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。”既然不得强迫自证其罪被世界很多国家作为一项原则来规定，并且这种做法是国际上的一种趋势，那么我国在以后的刑事诉讼领域也应该逐步确立不得强迫自证其罪的法律原则地位。因此，在法律适用中，应优先适用不得强迫自证其罪的规则。


笔者认为，新刑诉法中对不得强迫自证其罪规则与“应当如实回答”规则的规定确实存在矛盾之处，但这并不影响不得强迫自证其罪制度的适用。


（作者单位：北京市东城区人民检察院）
司法部


取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法

(2003年11月27日司法部部务会议通过，司法部第81号令颁布。根据2005年12月23日司法部部务会议《司法部关于修改〈取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法〉的决定》修正)

中华人民共和国司法部令

第99号


　　《司法部关于修改〈取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法〉的决定》(以下简称《决定》)已经2005年12月23日司法部部务会议审议通过，现予发布，自2006年1月1日起施行。司法部第81号令《取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法》根据《决定》修改后，重新公布。

　　部长 吴爱英
　　2005年12月28日

司法部关于修改《取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法》的决定


　　为了促进香港、澳门与内地建立更紧密经贸关系，根据《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议二》和《〈内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议二》，决定对《取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法》(司法部第81号令)作如下修改：
　　一、第十二条修改为：获准在内地执业的香港、澳门居民，只能在一个内地律师事务所执业，不得同时受聘于外国律师事务所驻华代表机构或香港、澳门律师事务所驻内地代表机构。
　　二、本决定自2006年1月1日起施行。《取得内地法律职业资格的香港特别行政区和澳门特别行政区居民在内地从事律师职业管理办法》(司法部第81号令)根据本决定作相应修改后重新颁布。

　　2005年12月28日

　　第一章 总则


　　第一条为了落实国务院批准的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》，规范取得内地法律职业资格的香港、澳门居民在内地从事律师职业的活动及管理，根据《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)及有关规定，制定本办法。
　　第二条参加内地举行的国家司法考试合格，取得《中华人民共和国法律职业资格证书》的香港、澳门居民，可以在内地申请律师执业。
　　第三条香港、澳门居民申请在内地律师事务所执业，应当依照司法部的有关规定参加实习，申请领取律师执业证。
　　第四条香港、澳门居民在内地律师事务所执业，只能从事内地非诉讼法律事务。
　　第五条香港、澳门居民在内地律师事务所执业，应当遵守国家法律、法规和规章，恪守律师职业道德和执业纪律，接受内地司法行政机关的监督和管理，接受内地律师协会的行业管理。

　　第二章 实习管理

　　第六条香港、澳门居民申请在内地律师事务所执业的，应当依照《律师法》和司法部的有关规定，先在内地律师事务所参加为期1年的实习。
　　第七条取得内地法律职业资格的香港、澳门居民参加实习，应当向拟选择的实习地的地(市)级司法行政机关提出申请，由其安排或者推荐一个内地律师事务所接收实习。
　　第八条在内地实习的香港、澳门居民，应当按照内地规定的实习培训大纲和实务训练指南进行实习，实务训练以办理非诉讼法律事务训练为主，并遵守有关实习的规定和纪律。
　　接收香港、澳门居民实习的内地律师事务所，应当指派擅长办理非诉讼法律事务的律师指导实习人员进行实务训练。每名指导律师只能指导一名香港或者澳门的实习人员。
　　第九条在内地实习的香港、澳门居民，应当确保参加实习的时间。因故暂停实习的时间最长不得超过3个月，并应当由接收实习的内地律师事务所将其暂停实习的原因和时间报所在地的地(市)级司法行政机关备案。
　　第十条香港、澳门居民在内地律师事务所实习，由实习所在地的地(市)级司法行政机关监督和管理。实习人员的名单、有关材料及实习鉴定意见，应当报省级司法行政机关备案。

　　第三章 执业管理

　　第十一条取得内地法律职业资格的香港、澳门居民，在内地律师事务所实习期满，并经鉴定合格的，可以在内地申请律师执业。
　　第十二条获准在内地执业的香港、澳门居民，只能在一个内地律师事务所执业，不得同时受聘于外国律师事务所驻华代表机构或香港、澳门律师事务所驻内地代表机构。
　　第十三条香港、澳门居民在内地申请律师执业，应当依照《律师法》和司法部制定的《律师执业证管理办法》的规定，向拟聘其执业的内地律师事务所所在地的省级司法行政机关申请领取律师执业证。
　　申请人按规定提交的文件中，其身份证明复印件和未受过刑事处罚的证明材料须经内地认可的公证人公证，同时还须说明是否具有香港、澳门、台湾地区或者外国律师资格以及是否受聘于香港、澳门、台湾地区或者外国律师事务所的情况。
　　省级司法行政机关经审核予以颁发律师执业证的，应当自颁证之日起30日内将获准在内地执业的香港、澳门居民名单及执业登记材料报司法部备案。
　　第十四条获准在内地执业的香港、澳门居民，可以采取担任法律顾问、代理、咨询、代书等方式从事内地非诉讼法律事务，享有内地律师的执业权利，履行法定的律师义务。
　　第十五条获准在内地执业的香港、澳门居民，符合规定条件的，可以成为内地律师事务所的合伙人。
　　第十六条获准在内地执业的香港、澳门居民，应当加入内地律师协会，享有会员的权利，履行会员的义务，参加内地律师协会组织的业务培训和交流活动。
　　第十七条获准在内地执业的香港、澳门居民，有违反《律师法》、司法部有关律师执业管理规章和本办法规定的行为的，依法给予相应的行政处罚；有违反律师职业道德和执业纪律行为的，给予相应的行业处分。
　　第十八条司法行政机关工作人员在行政管理活动中，有违反法律、法规和规章规定的行为的，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第四章 附则

　　第十九条在内地实行国家司法考试前已考取内地律师资格的香港、澳门居民，申请在内地律师事务所实习和执业，依照本办法办理。
　　第二十条本办法由司法部解释。
　　第二十一条本办法自2006年1月1日起施行。