西安市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定

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西安市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定

陕西省西安市人大常委会


西安市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定

 西安市人民代表大会常务委员会公告第57号

 《西安市人民代表大会常务委员会关于修改部分地方性法规的决定》,已经2010年7月15日西安市第十四届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过,2010年9月29日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准,现予公布,自公布之日起施行。
  

西安市人民代表大会常务委员会

   2010年11月5日


西安市第十四届人民代表大会常务委员会第二十三次会议决定:
  一、对《西安市预防职务犯罪条例》作如下修改:
  第九条第四项中的“预算外资金、行政事业性收费和罚没收入”修改为“政府非税收入”。
  二、对《西安市保护消费者合法权益条例》作如下修改:
  1.第十八条中的“邮电通信”修改为“邮政、电信”。
  2.删去第四十七条。
  三、对《西安市制止价格欺诈和牟取暴利条例》作如下修改:
  1.第二十三条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  2.第二十五条第一款修改为:“同一地区,城区是指新城、碑林、莲湖、雁塔、未央、灞桥等六区的行政区域;六区以外的其他区、县是指本区、县的行政区域。”
  3.删去第二十八条。
  四、对《西安市股份合作制企业条例》作如下修改:
  删去第四十四条。
  五、对《西安市中小学生人身伤害事故预防与处理条例》作如下修改:
  1.第九条中的“卫生行政部门”修改为“食品药品监督管理部门、卫生行政管理部门”。
  2.第三十七条中的“卫生”修改为“食品药品监督、卫生”。
  六、对《西安市社会急救医疗条例》作如下修改:
  1.第六条第三款中的“社会保障”修改为“人力资源和社会保障”。
  2.第二十条第一项修改为:“应当按照规定配备具有执业资格的医师和护士”。
  3.第二十九条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  七、对《西安市体育经营活动管理条例》作如下修改:
  1.在第一条“《中华人民共和国体育法》”之后增加“《全民健身条例》”。
  2.第八条修改为:“举办危险性大、专业技术性强的体育经营活动,应按法定程序向市体育行政主管部门提出申请,经批准取得许可证后,方可经营。”
  3.第二十二条修改为:“违反本条例规定,有下列情形之一的,由市体育行政主管部门按照管理权限责令改正;有违法所得,没收违法所得;违法所得不足3万元或者没有违法所得的,并处3万元以上10万元以下的罚款;违法所得3万元以上的,并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款:(一)未经市体育行政主管部门批准,擅自从事危险性大、专业技术性强的体育经营项目的;(二)取得危险性大、专业技术性强的体育经营项目经营许可证后,不再符合本条例规定条件仍经营该体育项目的。”“对于违反本条第(二)项规定拒不改正的,依法强令停业并吊销经营许可证。”
  八、对《西安市市政工程设施管理条例》作如下修改:
  1.第四条第二款中的“市市政工程管理处、市路灯管理处”修改为“市市政设施管理机构和市城市照明管理机构”。
  2.第二十一条、第二十九条第二款中的“市城市规划管理部门”修改为“市规划管理部门”。
  3.第三十六条、第四十四条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  九、对《西安市户外广告设置管理条例》作如下修改:
  1.第五条第四款中的“园林”修改为“市容园林”。
  2.第六条中的“城市规划行政管理部门”修改为“规划行政管理部门”。
  3.第二十七条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  十、对《西安市燃气管理条例》作如下修改:
  第三条中的“市市政管理委员会”修改为“市市政公用局”。
  十一、对《西安市城市绿化管理条例》作如下修改:
  1.第一条中的“《中华人民共和国城市规划法》”修改为“《中华人民共和国城乡规划法》”。
  2.第五条第二款中的“城市规划”修改为“规划”、“房产”修改为“房屋”、“土地”修改为“国土资源”、“水利”修改为“水务”、“农林”修改为“农业、林业”。
  3.第八条中的“绿化行政管理部门”修改为“园林行政管理部门”。
  4.第十六条第三款中的“水利”修改为“水务”。
  5.第二十八条第四款修改为:“毁坏古树名木的,依法赔偿损失,没收违法所得,并处以5000元以上1万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  6.第三十条、第三十一条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  十二、对《西安市城市市容和环境卫生管理条例》作如下修改:
  1.第四条第一款中的“市政行政管理部门”修改为“市容园林行政部门”。
  2.第五条第二款中的“城市规划”修改为“规划”,“房产”修改为“房屋”,删去“园林”。
  3.删去第七条中的“城市夜间景观照明建设规划”。
  4.第六十一条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  十三、对《西安市城市园林条例》作如下修改:
  1.第十六条第(二)项中的“文物保护单位的园林,由文物管理单位或者园林管理单位负责”修改为“文物保护单位的园林,由文物管理单位负责”。
  2.第十七条第二款中的“市城市规划或者市政建设行政管理部门”修改为“市规划或者市政行政管理部门”。
  3.第三十一条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  十四、对《西安市城市房屋拆迁管理办法》作如下修改:
  1.第八条中的“土地”修改为“国土资源”。
  2.第八条、第十三条中的“房产管理部门”修改为“房屋管理部门”。
  3.第三十二条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  十五、对《西安市城市房屋租赁条例》作如下修改:
  1.第三条第三款、第五条第一、二、三款、第六条第二款(2处)、第十条、第三十七条(2处)中的“房产行政管理部门”修改为“房屋行政管理部门”。
  2.第五条第三款中的“城市规划”修改为“规划”、“土地”修改为“国土资源”。
  3.第三十九条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  十六、对《西安历史文化名城保护条例》作如下修改:
  1.第一条中的“《中华人民共和国城市规划法》”修改为“《中华人民共和国城乡规划法》。”
  2.第六条第二款、第三十九条中的“土地”修改为“国土资源”。
  3.第十一条、第十五条第一款、第十六条、第十七条第二款、第三十七条,第四十一条中的“城市规划行政管理部门”修改为“规划行政管理部门”。
  十七、对《西安市周丰镐、秦阿房宫、汉长安城和唐大明宫遗址保护管理条例》作如下修改:
  1.第七条第三款中的“土地”修改为“国土资源”。
  2.第二十三条中的“城市规划”(2处)修改为“规划”。
  3.第二十四条中的“土地管理部门、市容环境卫生管理部门”修改为“国土资源行政管理部门、市容园林行政管理部门”。
  4.第三十条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  5.删去第三十一条。
  十八、对《西安市城市饮用水源污染防治管理条例》作如下修改:
  1.第四条第四款中的“水利”修改为“水务”,“地矿”修改为“国土资源”,“公用事业”修改为“市政”。
  2.第二十二条中的“地矿”修改为“国土资源”。
  3.第二十三条中的“城市规划行政管理部门”修改为“规划行政管理部门”。
  4.第四十条中的“水利”修改为“水务”,“地矿”修改为“国土资源”。
  5.第四十一条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  6.删去第四十四条。
  十九、对《西安市土地储备条例》作如下修改:
  1.第三条第一、二、三(2处)、四、五款、第四条第二款、第六条、第七条、第八条第(一)、(二)、(三)、(四)项、第九条至第十二条、第十四条第(二)、(四)项、第十九条至第二十二条、第二十四条中的“土地行政管理部门”修改为“国土资源行政管理部门”。
  2.第三条第四款、第八条第(四)项、第十一条、第二十四条中的“土地储备中心”修改为“土地储备机构”。
  3.第三条第五款、第四条第二款中的“计划”修改为“发展与改革”。
  4.第二十三条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  二十、对《西安市大气污染防治条例》作如下修改:
  1.第三条第二款中的“商贸”修改为“商务”。
  2.第九条第三款中的“西安高新技术产业开发区管理委员会、西安经济技术开发区管理委员会、西安曲江新区管理委员会”修改为“各开发区和产业基地管理委员会”。
  二十一、对《西安市蔬菜基地管理条例》作如下修改:
  1.第四条第三款中的“计划”修改为“发展与改革”、“土地”修改为“国土资源”。
  2.第八条、第十六条中的“计划”修改为“发展与改革”。
  3.第十四条第二款、第十七条第二、三款、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十七条中的“土地管理部门”修改为“国土资源行政管理部门”。
  4.第三十二条中的“《行政复议条例》”修改为“《行政复议法》”。
  5.第三十三条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  6.删去第三十四条。
  二十二、对《西安市家畜家禽屠宰检疫条例》作如下修改:
  1.第五条第一、二款、第六条、第七条第二款、第十一条(2处)、第十四条第一款、第二十条第一、二款、第二十五条至第二十九条中的“农牧行政部门”修改为“农业行政部门”。
  2.第五条第二款、第七条第二款、第十一条(2处)、第二十四条中的“商业”修改为“商务”。
  3.第五条第三款中增加“食品药品监督”,“环卫”修改为“市容”。
  4.第三十一条中的“《中华人民共和国治安管理处罚条例》”修改为“《中华人民共和国治安管理处罚法》”。
  二十三、对《西安市黑河引水系统保护条例》作如下修改:
  1.删去第四条第一款中“受市人民政府有关部门的委托查处违反本条例的行为。”的规定。
  2.第三十条修改为:“违反本条例第十三条规定,在水库坝体修建码头、渠道的,由水行政主管部门责令停止违法行为,恢复原状,并处10000元以上100000元以下罚款;在水库坝体堆放杂物、晾晒粮草的,处100元以上500元以下罚款。”
  3.删去第三十一条中的“水利”。
  二十四、对《西安市旅游条例》作如下修改:
  1.第五条中的“文物园林”修改为“文物、市容园林”,“民族宗教”修改为“民族、宗教”。
  2.第三十四条第一款中的“《旅行社管理条例》”修改为“《旅行社条例》”。
  第三十四条第四款修改为:“旅行社应当自取得《旅行社业务经营许可证》之日起3个工作日内,在国务院旅游行政主管部门指定的银行开设专门的质量保证金账户,存入质量保证金,或者向作出许可的旅游行政管理部门提交依法取得的担保额度不低于相应质量保证金数额的银行担保。”
  3.第四十九条修改为:“违反本条例第三十四条第一款、第二款规定的,由旅游行政主管部门或者工商行政管理部门责令改正,没收违法所得,违法所得10万元以上的,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;违法所得不足10万元或者没有违法所得的,并处10万元以上50万元以下的罚款。”
  4.第五十条增加第二款“违反本条例第三十五条第二款规定的,由旅游行政主管部门责令改正,对旅行社处2万元以上10万元以下的罚款。”
  二十五、对《西安市制定地方性法规条例》作如下修改:
  第三十七条中的“由市人民代表大会常务委员会主任或者副主任作报请批准法规的说明”修改为“由市人民代表大会常务委员会作书面说明”。
  二十六、对《西安市开发区条例》作如下修改:
  1.第九条第一项中的“西安市城市建设总体规划”修改为“西安市城市总体规划”。
  2.第十条第四项中的“土地”修改为“国土资源”,“房产”修改为“房屋”,“市容环卫”修改为“市容”,“市政、公用事业”修改为“市政公用”。
  第十条第五项中的“计划”修改为“发展和改革”,“人事、劳动和社会保障”修改为“人力资源和社会保障”,“对外经济”修改为“商务”。
  二十七、对《西安市人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项条例》作如下修改:
  第五条第三项中的“预算外资金”修改为“政府非税收入”。
  二十八、对《西安市中等职业技术教育条例》作如下修改:
  1.第十条第三款、第四款、第十一条第(二)、(五)项、第十三条、第十九条、第二十四条、第三十六条第一、二款、第三十九条中的“劳动和社会保障”修改为“人力资源和社会保障”。
  2.删去第十条第六款中的“人事”。
  3.第三十五条中的“劳动力市场”修改为“人力资源市场”。
  二十九、对《西安市流动人口计划生育条例》作如下修改:
  第七条、第二十一条、第三十一条中的“劳动和社会保障”修改为“人力资源和社会保障”。
  三十、对《西安市销售燃放烟花爆竹安全管理条例》作如下修改:
  第三条第三款中的“市政”修改为“市容”,“商贸”修改为“商务”。
  三十一、对《西安市城市管理综合行政执法条例》作如下修改:
  第五条第二款中的“市城管执法部门所属西安高新技术产业开发区、西安经济技术开发区、西安曲江新区、西安浐灞生态区、西安国家民用航天产业基地、西安阎良国家航空产业基地执法分局”修改为“市城管执法部门所属各执法分局”。
  三十二、对《西安市机动车排气污染防治条例》作如下修改:
  第四条第二款中的“商贸”修改为“商务”。
  三十三、对《西安市城市集中供热管理条例》作如下修改:
  第四条第一、二款中的“市市政行政管理部门”修改为“市市政公用行政管理部门”。
  三十四、对《西安市散装水泥管理条例》作如下修改:
  1.第四条第一款修改为“市建设行政管理部门是本市散装水泥的行政主管部门,其所属的散装水泥管理机构具体负责散装水泥管理的日常工作”。
  第二款中的“西安高新技术产业开发区、西安经济技术开发区、西安曲江新区、西安浐灞生态区、西安阎良国家航空高技术产业基地、西安国家民用航天产业基地的管理委员会受市散装水泥行政管理部门的委托”修改为“西安高新技术产业开发区、西安经济技术开发区、西安曲江新区、西安浐灞生态区、西安阎良国家航空高技术产业基地、西安国家民用航天产业基地、西安国际港务区、西安沣渭新区等开发区和产业基地的管理委员会受市散装水泥行政管理部门的委托”。
  第三款中的“建设”修改为“工业”。
  2.第八条增加第三款:“市人民政府应当逐步推广散装普通砂浆的使用。”
  3.第十九条、第二十一条、第二十二条中的“散装水泥管理机构”修改为“散装水泥行政主管部门。”
  4.第二十条修改为“违反本条例规定,建设工程现场搅拌混凝土、砂浆的,由散装水泥行政主管部门责令改正,并处以10000元以上50000元以下罚款。”
  本决定自公布之日起施行。
  《西安市预防职务犯罪条例》等34部条例根据本决定做相应修正,重新公布。
 



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体育行业特有工种职业技能鉴定实施办法(试行)

国家体育总局


体育行业特有工种职业技能鉴定实施办法(试行)



  第一条 为适应社会主义市场经济发展需要,开展体育行业特有工种职业技能鉴定工作,提高体育行业从业人员素质,繁荣和发展社会主义体育事业,根据《劳动法》和《职业技能鉴定规定》(劳部发[1993]134号),制定本办法。
  第二条 本办法所称职业技能鉴定是指对劳动者进行技术等级的考核和资格的考评。
  第三条 国家体育总局人事司负责综合管理和指导体育行业特有工种职业技能鉴定工作。其主要职责是:
(一)统筹规划体育行业职业技能鉴定工作(包括职业技能鉴定站的布局等),并制定有关政策、规定和办法。
(二)对体育行业职业技能鉴定工作进行管理并监督检查。
(三)负责组建和管理国家体育总局职业技能鉴定指导中心。
(四)审核体育行业特有工种职业技能鉴定站,报经劳动和社会保障部批准后,颁发全国统一的《职业技能鉴定许可证》和标牌。
(五)负责体育行业特有工种职业技能鉴定考评员的综合管理和资格审核,报经劳动和社会保障部核准后,颁发考评员资格证卡。
(六)负责审核体育行业特有工种职业技能鉴定试题库,报劳动和社会保障部批准后实施。
(七)负责体育行业特有工种《职业资格证书》的核发和管理工作。
(八)负责对体育行业特有工种职业技能鉴定站的检查和评估工作。
第四条 各省、自治区、直辖市和计划单列市体育局负责管理本辖区内体育行业职业技能鉴定工作。其主要职责是:
(一)对本辖区体育行业特有工种职业技能鉴定工作实施鉴定检查。
(二)负责向国家体育总局申报本辖区需要建立的体育行业特有工种职业技能鉴定站并实施管理。
(三)负责本辖区内体育行业特有工种职业技能鉴定考评员的推荐工作。
(四)承担国家体育总局安排或委托的体育行业特有工种职业技能鉴定有关工作。
  第五条 国家体育总局职业技能鉴定指导中心负责体育行业特有工种职业技能鉴定的日常管理工作。其主要职责是:
(一)组织实施体育行业特有工种职业技能鉴定工作。
(二)负责制定体育行业特有工种职业技能鉴定站建站条件和资格审查工作。
(三)参与制定体育行业特有职业技能标准,组织编写培训大纲和教材,并组建相应的试题库。
(四)制定体育行业特有工种职业技能鉴定考评员的资格要求,并负责组织资格培训和考核;
(五)指导体育行业特有工种职业技能鉴定站开展工作。
(六)开展职业技能鉴定及有关问题的研究与咨询服务。
(七)参与组织推动体育行业职业技能竞赛活动。
(八)承担劳动和社会保障部委托的有关职业技能鉴定工作。
(九)负责对体育行业特有工种职业技能鉴定工作中各种无形资产的开发、利用及保护。
  第六条 职业技能鉴定站是承担体育行业特有工种职业技能鉴定工作的执行机构,其设立应具备以下条件:
(一)具有熟悉所鉴定的工种(职业)业务知识和组织实施能力的领导干部。
(二)具有与所鉴定的工种(职业)及其等级、类别相适应的考核场地和设备设施。
(三)具有与所鉴定的工种(职业)及其等级、类别相适应并符合国家标准的检测仪器。
(四)有数量合理的专(兼)职组织管理人员和鉴定考评人员。
(五)有完善的管理制度和办法。
第七条 体育行业特有工种职业技能鉴定站的设立,由国家体育总局人事司统一规划、合理布局。由具备建站条件的单位提出申请,填写劳动和社会保障部统一印制的《行业特有工种职业技能鉴定站审批登记表》,国家体育总局职业技能鉴定指导中心对其进行条件审查,由国家体育总局人事司提出审核意见,报经劳动和社会保障部批准后,授予统一的《职业技能鉴定许可证》和特有工种职业技能鉴定站标牌。
第八条 体育行业特有工种职业技能鉴定站实行站长负责制。鉴定站应有健全的财务制度和专职的财务管理人员。
  第九条 体育行业特有工种职业技能鉴定站必须遵守如下工作规则:
(一)贯彻执行国家和国家体育总局制定的有关职业技能鉴定的规定、实施办法,采取切实有力的措施保证鉴定质量。
(二)认真执行国家职业标准,特有工种职业技能鉴定必须从体育行业特有工种鉴定题库中提取试题,不得自行编制试题。
(三)受理一切符合申报条件、规定手续人员的职业技能鉴定,并严格执行考评员对其亲属的职业技能鉴定回避制度。
(四)享有独立进行职业技能鉴定的权利,有权拒绝任何组织或个人更改鉴定结果的非正当要求。
(五)实行定期鉴定制度。具体日期、鉴定工种、等级、类别、报名条件以及收费标准等事项,应在鉴定前一个月发出通知。单位有特殊要求的,也可专门组织进行。
(六)申报职业技能鉴定的单位和个人,可向鉴定站提出申请,由鉴定站审核后签发准考证,按规定的时间、方式进行考核鉴定。
(七)单位和个人申报职业技能鉴定,均应按照规定交纳职业技能鉴定费用。职业技能鉴定费用主要用于组织职业技能鉴定场地、命题、考务、阅卷、考评检测及原材料、能源、设备消耗等费用。鉴定收费标准不得高于所在地区财政、物价、劳动保障部门规定的标准。
(八)自觉接受国家体育总局职业技能鉴定指导中心的业务指导,同时接受体育和劳动保障行政部门的监督检查。
  第十条 职业技能鉴定考评人员应具有必备的考核理论知识和较高的职业道德水平。
考评员必须具备中级专业技术职务以上的资格;高级考评员必须具备体育行业特有工种最高职业等级、高级专业技术职务的资格。
  第十一条 国家体育总局职业技能鉴定指导中心统一组织考评人员的资格培训和考核。对考核合格者,由国家体育总局人事司审核,报经劳动和社会保障部批准后,颁发考评员资格证卡。考评员资格证卡有效期为三年。
  第十二条 职业技能鉴定站必须从取得考评员资格证卡的人员中聘任相应工种(职业)、等级或类别的考评员或高级考评员,并应采取不定期轮换、调整考评人员的方式组成专业考评小组。
  第十三条 考评员应严格遵守考评员工作守则和执行考场规则。对职业技能鉴定站的工作人员和考评员在鉴定工作中弄虚作假、徇私舞弊的,视情节轻重,由所在单位按人事管理权限给予行政处分,并停止其在职业技能鉴定站的工作和吊销考评员资格证卡。
第十四条 职业技能鉴定的对象包括:从事和准备从事体育行业特有工种(职业)的人员。
第十五条 职业技能鉴定的申报条件,按照《国家职业标准》的要求执行。
第十六条 实行职业资格证书制度。对鉴定合格者,由国家体育总局人事司发给劳动和社会保障部统一印制的《职业资格证书》。
《职业资格证书》是劳动者职业技能水平的凭证,是求职、任职、独立开业、单位录用的主要依据,也是劳动者境外就业、劳务输出进行技能水平公证的有效证件。
  第十七条 实行职业技能鉴定站评估制度。评估的主要内容包括:执行鉴定计划和鉴定标准、鉴定站工作人员的业务水平、设备及检测手段、鉴定收费、鉴定档案、原始资料、鉴定站工作制度及社会对鉴定站工作的放映等情况。评估工作由国家体育总局人事司统一组织进行,每三年评估一次。对评估优秀的鉴定站予以表彰;对评估不合格的鉴定站将限期整改,整改不合格的报经劳动和社会保障部批准予以撤消。
  第十八条 本办法未尽事宜,按《职业技能鉴定规定》执行。
  第十九条 本办法由国家体育总局人事司负责解释。
  第二十条 本办法自2004年4月1日起施行。

柜员机取款实证分析:许霆无罪的证明
——两个被遗漏的关键事实证明许霆不构成盗窃罪

秦 志 旗

许霆恶意取款案虽经一审和重审,但仍然可以用 “事实不清、证据不足”来评价。其原因就在于:对于银行的自动柜员机这一“高科技”设备,控、辩、审三方谁也没有就它的原理、功能、作用进行令人信服的的剖析,因而遗漏了决定案件性质的两个关键事实,以致形成误判。笔者早年毕业于“工业自动化”专业,具有分析自动柜员机等类似设备的技术能力,按照“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,现就自动柜员机在取款过程中的作用作出简要实证分析。
一、自动柜员机的“身份”和等效功能
首先应当明确,自动柜员机是在代表银行同客户进行交易。客户从自动柜员机取款,即是从银行取款;自动柜员机向客户交付钱款,即是代表银行向客户为交易。相应地,自动柜员机的错误,即是银行的错误,银行应当为其承担责任。
其次,自动柜员机是什么?简单地说,自动柜员机是由专用计算机控制的客户自助取款机器。它分为两大部分:控制部分(专用计算机,相当于人的“大脑”,且该“大脑”与银行主机相连)和执行部分(执行专用计算机发出的取款等指令,相当于人的四肢等)。专用计算机的工作程序经银行制定并受其控制,客户只能被动地依照自动柜员机的提示进行操作,被动地接受自动柜员机的工作结果。同时,由于设备的可靠性、精度、程序错误等原因,自动柜员机可能会出错。
自动柜员机的等效功能,简单地说,就是自动柜员机对客户相当于什么?这就要从客户从银行柜台取款说起:
客户从银行柜台取款,必须:(1)、提交存款凭证(如存款单)、身份证明(如身份证),并填写取款凭单(提出取款额度申请),将以上“三证”交给柜台营业员审核。(2)、营业员审核并认可后记帐,从“金库”提取相应金额的钱款,反复清点、核实,将钱款连同存款凭证、身份证明交付客户。如营业员审核后不予认可,则将“三证”退回客户,流程结束。(3)、客户领取营业员交付的钱款和证件。此即完整的取款流程。其中,客户只能参与(1)和(3),而(2)是营业员按银行规章制度独立操作的程序,客户不能施加影响和控制,只能被动接受。
客户从自动柜员机取款,流程与从银行柜台取款完全一致,只是部分程序的表现方式有所不同,也必须:(1)、提交存款凭证(此处为信用卡)、身份证明(根据自动柜员机提示输入密码,密码符合即认为身份符合,此处信用卡兼具存款凭证和身份证明功能),并填写取款凭单(根据自动柜员机提示,以按数字键方式提出取款额度申请),将以上“三证”提交给自动柜员机(此处为自动柜员机内的专用计算机)审核。(2)、自动柜员机内的专用计算机审核、认可后,记账并发出付款指令,执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口交付客户。若审核后不予认可,则以文字提示并退出客户信用卡。(3)、客户领取自动柜员机交付的钱款和信用卡;必要时可要求自动柜员机打印取款凭条。若客户10秒钟内未领取钱款,自动柜员机会发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示,随即将钱款从出钞口收回。在此流程中,客户也只能参与(1)和(3),而(2)是自动柜员机按银行规章制度独立操作的程序,客户不能施加影响和控制,只能被动接受。与从柜台取款不同的是,自动柜员机将钱款送至出钞口即视同于向客户交付,若此时钱款被他人取走,仍由客户自己承担责任。
通过以上分析可以看出,就取款而言,自动柜员机就等效于银行柜台营业员;客户在自动柜员机取款的程序和后果,就等效于在银行柜台向营业员取款的程序和后果。但是,也要看到两者的重要区别:在法律后果上,自动柜员机并不完全等同于“自然人柜员”,它本身不会“犯罪”;而且,依据“机器不能被欺骗”的法理,客户也不能对自动柜员机成立诈骗罪,等等。
特别需要指出,自动柜员机内专用计算机对取款业务流程的控制过程,客户虽然不能象柜台取款那样亲眼目睹,但确实是客观存在的(可以从其内部电路图、机械构造中认定);同时,客户在与自动柜员机的互动中也能感觉得到。还可以从反面证明:如果银行不在自动柜员机中设置审核程序,任由客户随意取款,则表明银行主动将审核控制权或将钱款直接交给客户,银行方面失职并承担责任。
二、两个被遗漏的关键事实
1、是谁从“金库”内提出钱款送至出钞口的?
根据上述从自动柜员机取款流程(2)的分析,是自动柜员机内的专用计算机审核、认可客户取款申请后,记账并发出付款指令,执行机构从“金库”提取相应金额的钱款送至出钞口,随后并发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”提示的。但这一影响本案定性的关键事实在庭审中却被遗漏了。请看:
公诉人:“这个机子坏了,不是说坏在不停地往外冒钱,而是要你主动发出取款一千元的指令,他才能够往外,这个钱才能吐出来,如果你不发出这个指令,这个钱还待在柜员机里面,还是银行的财产。总之,从被告人许霆的行为特征分析,其行为完全符合盗窃罪的犯罪构成要件,依法构成盗窃罪。”(引自央视《法治在线》播出:《许霆恶意取款案重审纪实》)
这种说法是错误的。由于公诉人的思路是在“许霆提出取款申请”和“钱才能吐出来”这两个表面现象之间建立了直接因果关系,忽略了“自动柜员机对申请审核、记账,自主控制提取钱款送至出钞口,许霆不能擅自直接提取钱款”这一实质性关键事实,以致案件定性出现“许霆的行为特征构成盗窃罪”的关键性错误。可以打一个浅显的比喻:乘客知道地铁系无人驾驶且车有故障却仍然乘坐,后果然因事故受伤,不能因为“乘客不坐地铁,人就不会受伤” 的表面现象而归责于乘客,因为这一事实的完整链条是:“乘客乘车、地铁公司管理控制车、车出事故伤人”,其中“地铁公司管理控制车”是影响定性的实质性关键环节,无论乘客是否知道车况。同理,在许霆案中,只有在“自动柜员机对取款申请审核、记账,发出提取钱款送至出钞口的指令”和“钱才能吐出来”这两者之间才能成立刑法意义上的直接因果关系,而“许霆提出取款申请”不过是这一事实的诱因,并没有刑法上的因果关系意义。还可以提出反证:如果“提出取款申请”即构成盗窃罪,则所有的信用卡使用人均是罪犯,因为“钱才能吐出来”都经过了“主动发出取款指令”的程序。这实在是不合逻辑、不可思议的事实认识错误。
(公诉人的错误,还在于对“指令”这一计算机专业用语的误解。虽然向计算机发出的电子信号都可以统称“指令”,但并非所有的“指令”计算机都会无条件执行,许多关键性的“指令”必须经过审核、认可,才能由计算机通过驱动程序指令执行机构执行。本案中自动柜员机将钱款送至出钞口就是如此。)
公诉人虽然提出“自动柜员机出现异常”,但这种“异常”是否足以致使自动柜员机完全处于“不设防状态”,任由许霆支配,随意提取钱款呢?答案是否定的。从本案事实看,自动柜员机仅仅是在对许霆信用卡有无透支功能(将“无”误判为“有”)和扣账显示功能(将取款1000元显示为扣账1元)两个环节上出错,并未丧失整体控制能力且履行了管控职能。例如:自动柜员机仍能正确识别信用卡真伪、正确辨别客户密码正误、正确记账并执行专用计算机发出的提取钱款送至出钞口的指令。也就是说,即使是在出现某些异常的情况下,自动柜员机也并非直接听从许霆的控制,取款与否仍然由专用计算机自主控制即履行管控职能。请看广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书认定的证据:
证据1:广州市商业银行出具的报案陈述,证实:“经查看日志,发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常,但对超过1000元的取款交易,自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送,造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常”。该证据证实,尽管出现异常,但自动柜员机对所有取款交易均以交易报文向银行主机报送,即银行方面已履行了审核程序并视为完成了交易。至于审核结果,客户并不能控制。
证据8:广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细,证实: 许霆“取款过程中,21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次,每次1000元,其中最后一次交易失败”;“23时23分05秒插卡,23时23分33秒指令取款1000元,交易失败,未取出款项 。次日凌晨0时26分04秒插卡,0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次,前96次每次取款1000元,后4次每次取款2000元,共计取款104000元。”该证据证实,许霆两次“取款失败”,证明取款受自动柜员机控制,许霆不能随意控制(取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可);同时,也证明自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额,这笔账已经全部记在了许霆的头上。
证据9:广州市商业银行提供的帐户流水清单,证实:“许霆于2006年4月21日至4月22日期间,在涉案自动柜员机上先后取款171次,其中167次每次扣帐1元,4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。”该证据证实,自动柜员机对客户每次取款均作了扣帐处理(即进行了审核),但扣帐额度出错。
证据15:郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录,证实:郭安山和许霆到柜员机取钱,郭安山“果真取出了3000元,但自己卡中只有860多元,第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场,其先用自己的农业银行卡取出5000元,之后又无法取出了,许霆就接着取,取了好多钱,差不多一个小时才停下来,之后其试了几次,但都取不出钱,就回去休息。第二天,其用假名刘阳办了一张假身份证,以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许,其去到上述柜员机用商业银行卡取款,取出10000元左右,之后无法再取出钱就走了。”该证据证实,郭安山取款过程中多次无法取出,甚至“试了几次,但都取不出钱”,证明确系自动柜员机在控制取款的程序,客户不能控制。
证据16:被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录,证实:许霆和郭安山去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款,“郭安山用他的农业银行卡取出3000元,后因交易限制取不出钱,两人就又回到宿舍。次日零时许,其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处,郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱,其接着用自己的银行卡取钱,一直取了很长时间,取出10万元左右,之后郭安山又用他的卡试着取钱,还是取不出钱,于是两人就回到宿舍。”该证据证实,自动柜员机在工作过程中实施了“交易限制”,客户多次无法取款,证明客户不能控制自动柜员机取款。
以上证据证明,尽管出现异常,但自动柜员机对客户的取款交易均向银行主机报送,即银行方面已履行了审核程序;许霆和郭安山多次“取款失败”,说明取款受自动柜员机控制,客户不能随意控制(取款成功仅仅是因为取款申请被自动柜员机审核、认可);同时,也证实自动柜员机全部记录了许霆取款的总计金额,这笔账全部记在了许霆的头上。也即,由于银行已履行了审核程序,记了账并发出了付款指令将钱款送至出钞口,许霆只是被动领取钱款并承受对银行透支(负债)的后果,其行为完全不符合“采用秘密窃取手段,违反财物占有人意志,将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件,依法不构成盗窃罪。
事实上,除非采用破坏性手段(直接撬开自动柜员机盗窃)或“高科技”手段(如修改专用计算机程序对自动柜员机实施控制等),客户仅依据自动柜员机提示从事按键操作是不可能控制自动柜员机的,即使自动柜员机出错也是如此。
2、出钞口的钱款属于什么性质?
可以从两方面看:从自动柜员机看,将钱款送至出钞口,意味着银行经对客户的取款申请审核、认可后将钱款交付给客户并视为交易完成,也即意味着,此时银行认为该笔钱款已属于客户。而且,银行是以推定的方式认定交付的有效性,即只要钱款被取走,即推定为客户本人取走。同时,若客户10秒钟内未领取钱款,自动柜员机会发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示,催告客户尽快取走,否则将钱款从出钞口收回。这些都证明:银行方面认为,送至出钞口的钱款是交易结果,属于客户所有并要求客户尽快取走,而非银行的资金。
从客户方面看,自己提交了取款申请,自动柜员机没有用文字提示或退出信用卡的方式予以拒绝,却在出钞口送出钱款,表明交易已经成功,自己的信用卡已被扣账,出钞口送出的钱款当然属于客户。同时,自动柜员机向自己发出“请尽快取钞,超出时间将自动收回”的提示,更是证明钱款属于自己,银行已在催告自己取走,如不及时取走将使自己蒙受损失。
所以,使用信用卡的客户取走出钞口送出的钱款,是取走银行交付给自己的钱款,其行为完全不符合盗窃罪的犯罪构成要件,依法不可能成立“盗窃罪”。
三、许霆不构成“盗窃罪”
由以上对许霆在自动柜员机取款的实证分析可知,“许霆提出取款申请”和“自动柜员机送出钱款”并不成立刑法意义上的因果关系;而两个被遗漏的关键事实,一个证明是自动柜员机而不是许霆在控制取款,一个证明许霆取走的是交易中经银行审核、记账后支付给自己的钱款,并非取走银行或他人钱款;所以,许霆的行为特征完全不符合“采用秘密窃取手段,违反财物占有人意志,将财物转移为自己或第三者占有”的盗窃罪犯罪构成要件,依法不构成盗窃罪。
当然,从庭审认定的证据可以看出,许霆确实具有非法占有的故意。但是,在现行的法律条文中,确实又没有对许霆的行为作出定罪的规范,按照“罪刑法定”的刑法原则,确实只能判决许霆无罪。至于如何从立法上堵塞类似事件的漏洞,还是应当首先从弄清事实着手,并在此基础上构筑法律防范和处罚的篱笆。
2008年4月5日
作者:秦志旗;工作单位:四川省郫县交通局;电话:13308068828;
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